隨著企業(yè)品牌培育與保護意識的不斷強化，商標注冊與商標訴訟維權(quán)日益常見。商標民事訴訟既涉及程序性問題，又涉及專業(yè)實體問題，與傳統(tǒng)民事案件相比，數(shù)量上較少。部分案件當(dāng)事人、代理人因經(jīng)驗不足容易忽略一些重要的程序性、實體性問題。筆者結(jié)合多年的商標侵權(quán)民事案件的審理經(jīng)驗，就訴訟中一些常見問題對商標權(quán)利人維權(quán)提出如下建議：

明確案件是否屬于法院主管范圍

在發(fā)現(xiàn)商標侵權(quán)行為后，權(quán)利人面臨救濟途徑的選擇。包括自行和解、人民調(diào)解、行政舉報等均為商標侵權(quán)的合法救濟渠道，提起訴訟并非唯一的選擇。但民事訴訟因程序嚴謹且在該過程中可通過訴訟保全、行為保全等多種強有力的措施全面保障商標權(quán)人的合法權(quán)利而備受青睞。一般商標侵權(quán)當(dāng)然屬于法院受理的民事糾紛案件的范圍，但也有例外。這里所說的例外問題在哪里呢？問題在于被訴侵權(quán)的標識是否也是合法注冊的商標。

《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定，原告以他人使用在核定商品上的注冊商標與其在先的注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第一百一十一條第（三）項的規(guī)定，告知原告向有關(guān)行政主管機關(guān)申請解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標，與其注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

也就是說，對于權(quán)利人而言，在提起商標侵權(quán)民事訴訟之前，至少應(yīng)先檢索被訴侵權(quán)的標識是否合法注冊為商標，如已合法注冊且注冊人合法使用，商標權(quán)人只能先通過申請無效宣告等行政救濟程序處理。

根據(jù)上述規(guī)定，除外的情況下商標權(quán)人仍可提起商標侵權(quán)民事訴訟，主要包括以下幾種情況：1.被告超出核定范圍使用。商標法第五十六條規(guī)定，注冊商標的專用權(quán)，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。比如原告的商標核定商品，及原被告雙方實際經(jīng)營的是25類服裝，被告拿來一個在16類辦公用品上注冊的商標，這種情況下，被告實際在原告商標核定使用的商品上并無注冊商標，本質(zhì)上并無注冊商標之間的沖突，法院當(dāng)然可以審理。2.被告改變商標的顯著特征使用其商標。如前所述，商標專用以核準注冊的商標為限，商標之區(qū)分商品來源，主要是基于其顯著特征，而在被告已經(jīng)改變商標顯著特征的情況下，相當(dāng)于被告并未使用其注冊商標，而是在使用一個未注冊商標，這種情況下也不存在注冊商標的沖突，法院亦可以審理。3.被告以拆分、組合等方式使用商標。如被告原來注冊的是一個圖形商標、一個文字商標，兩者單獨與原告的商標相比，不構(gòu)成類似，但被告將兩者組合，作為一個整體商標來使用，本質(zhì)上亦改變了其原獨立商標的顯著特征，法院可依法審理。

實際上，如果權(quán)利人的商標具有一定的顯著性與知名度，在侵權(quán)行為人存在模仿原告商標注冊其他商標、以拆分組合或其他改變原商標顯著性特征的方式實施本質(zhì)上的商標侵權(quán)行為時，其侵權(quán)惡意恰好能據(jù)此得以證明。商標權(quán)利人在做好充分前期訴訟準備的情況下，更能提出充分的訴訟請求與事實理由依據(jù)。

合理確定主張權(quán)利的商標數(shù)量

一般而言，知識產(chǎn)權(quán)保護意識較強的企業(yè)會圍繞一個核心商標注冊多個相關(guān)的近似商標，這些商標有的會在經(jīng)營過程中實際使用，有的并未實際使用，僅為防御性商標。品牌保護的因素此處不論，商標侵權(quán)民事訴訟中，筆者也多見權(quán)利人一案主張近十枚商標專用權(quán)，針對一個侵權(quán)行為，主張與其七八個權(quán)利商標近似的情況。那么，權(quán)利人作為請求權(quán)權(quán)利基礎(chǔ)的商標權(quán)，真的是多多益善嗎？在這里，筆者給出的答案是當(dāng)然是否定的。

從權(quán)利人的角度來考慮，主張多個注冊商標的專用權(quán)，可能有以下兩個方面的考慮：一方面，主張權(quán)利的商標多，萬一這個不認，那個還可以認吧？是不是對制止侵權(quán)最有利？另一方面，如果法院認定侵權(quán)成立的話，被侵權(quán)的商標越多，是否意味著侵權(quán)獲賠多？實際上仔細分析，上述兩點均是不成立的。

首先，從法院認定侵權(quán)成立的角度來看，侵權(quán)行為人所用標識基本都是相同或近似的，權(quán)利人主張權(quán)利的標識也是相同或近似的，如果用一個主商標去主張權(quán)利不被法院認定侵權(quán)，用多個邊緣商標去同時主張，也不可能增加勝訴的可能性。其次，從侵權(quán)獲賠的角度考慮，對于已經(jīng)認定為侵權(quán)的行為，賠償?shù)睦碛墒沁@種侵權(quán)行為非法利用了權(quán)利商標承載的商譽，使本來應(yīng)歸屬于商標權(quán)人的商業(yè)機會與利益歸了侵權(quán)行為人。這一過程中，不論侵權(quán)行為人用的商標與權(quán)利人一個或多個權(quán)利商標相同或近似，造成的混淆效果僅是一個，不可能使用一個侵權(quán)標識的商標侵權(quán)行為，因商標權(quán)人注冊了一個或多個權(quán)利標識而導(dǎo)致賠償結(jié)果出現(xiàn)差異，那在邏輯上也是說不通的。

實際上，同一使用形態(tài)的商標侵權(quán)行為，權(quán)利人主張多個權(quán)利商標，不僅沒必要，可能還會給維權(quán)帶來不便。在侵權(quán)訴訟案情復(fù)雜的情況下，對被訴侵權(quán)行為人的同一行為同時主張多個商標權(quán)被侵犯，會增加法院查明事實與論理的負擔(dān)，如法官在事實查明或論理時不慎遺漏，可能導(dǎo)致案件辦理出現(xiàn)瑕疵，涉及上訴的，如若僅是改判還好，如若二審法院發(fā)回一審法院重新審理，對權(quán)利人而言，原本高昂的維權(quán)成本無疑又添新負擔(dān)，而這種情況，從權(quán)利人的角度而言，是本可避免的。

綜上可見，侵權(quán)訴訟主張權(quán)利的商標數(shù)并非多多益善。侵權(quán)行為簡單明確，權(quán)利商標一枚足以涵蓋的，僅主張一枚商標即可；侵權(quán)行為較為復(fù)雜，有意模仿權(quán)利人多個不同商標的，當(dāng)然可就不同的侵權(quán)行為主張不同的商標權(quán)。訴訟主張以維權(quán)的必要性為最終衡量標準，既節(jié)約權(quán)利人的成本，亦節(jié)約司法資源。那么，商標權(quán)人的多個商標在什么情況下可發(fā)揮作用，如何使用？如果商標權(quán)人的多個商標均為同時使用，且基于此建立了足夠的商業(yè)信譽與品牌知名度，則商標權(quán)人的其他商標可在訴訟中作為輔助證據(jù)提出，并結(jié)合其他在案事實佐證侵權(quán)行為人的主觀惡意，這在強化法官認定侵權(quán)行為人惡意的心證、爭取賠償性賠償可能等方面可發(fā)揮重大作用。

明確商標侵權(quán)行為

當(dāng)前商標侵權(quán)訴訟當(dāng)中，當(dāng)事人一般采取公證取證的方式進行證據(jù)保全，加之不論是商品商標還是服務(wù)商標，權(quán)利人及侵權(quán)行為人的使用行為均有公開性，所以權(quán)利人所舉的涉及侵權(quán)事實的證據(jù)，在真實性問題上不會經(jīng)受過多質(zhì)疑。也許有人會問，公證書已經(jīng)擺在那，甚至公證書中也附有照片或取證錄像，侵權(quán)行為還會有不明確的嗎？事實上，審判實踐當(dāng)中，權(quán)利人說不明白商標侵權(quán)行為的，還真不在多數(shù)。

在權(quán)利人單個商標、侵權(quán)行為人一處使用的情況下，當(dāng)然不會有太多的困難，但實踐當(dāng)中往往并非如此。以餐飲服務(wù)為例，權(quán)利人可能有文字商標、圖形商標、組合商標等多個商標，而侵權(quán)行為人可能在店面門頭、菜單、餐具、店內(nèi)展板、外帶包裝袋等多處以單獨或組合的不同方式對權(quán)利人的商標進行了使用。在起訴狀及庭審過程中，權(quán)利人往往因非專業(yè)人士，對侵權(quán)行為并非總能歸納并清楚分類，甚至部分專業(yè)律師對該問題不夠重視并無法明確，在法院的事實查明過程中尚賴法官提示方能意識到這一問題。實際上被訴侵權(quán)行為人的商標使用行為對于商標侵權(quán)案件而言是基本的事實，不同的使用行為對應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)并不相同，判定標準不同，權(quán)利人舉證及論證的側(cè)重點也不同。明確侵權(quán)行為并適當(dāng)分類，對于法院完整查明及認定案件事實、避免遺漏有積極作用，對權(quán)利人完善案件自身證據(jù)亦有指導(dǎo)作用。

在明確商標侵權(quán)行為并尋找法律依據(jù)的過程中，可能會發(fā)現(xiàn)一些并非商標法規(guī)制的行為，全面確定訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)。如商標法第五十八條規(guī)定，將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》處理。很多商標侵權(quán)案件中，在被告存在將原告的商標注冊為字號但未突出使用的情況下，權(quán)利人往往因忽視對侵權(quán)行為的梳理與明確，簡單地以商標侵權(quán)作為其訴訟請求，在法庭調(diào)查階段才在法院的明確下增加反不正當(dāng)競爭法相關(guān)訴訟請求，這時不僅可能會面對被告提出要求答辯期的程序拖延，也因己方就此準備不充分而就該部分訴訟主張陷入被動。

理性確定訴求賠償數(shù)額

賠償數(shù)額的確定歷來是知識產(chǎn)權(quán)案件審理中的難題，商標侵權(quán)也不例外。2019年4月23日修訂的商標法將商標侵權(quán)法定賠償上限提升為五百萬元，這體現(xiàn)了國家立法層面對商標權(quán)人的保護。但賠償損失畢竟是一個需要個案判斷的問題，所以在具體案件當(dāng)中，權(quán)利人不能過于自信，提出不合理的賠償損失數(shù)額。

根據(jù)商標法第六十三條確定的賠償損失數(shù)額確定的方法，無論是權(quán)利人的實際損失，還是侵權(quán)人的所獲利益，都是一個事實查明問題，科學(xué)、理想的賠償制度應(yīng)當(dāng)是在查明事實的基礎(chǔ)上填平權(quán)利人的實際損失。但因知識產(chǎn)權(quán)的無形性、侵權(quán)行為的隱蔽性等因素，上述事實的查明在客觀上是存在障礙的，所以才有法定賠償制度的設(shè)計。但從實踐來看，權(quán)利人因該制度的存在而就其損失、侵權(quán)行為人獲利等事實主動放棄舉證證明的也不在少數(shù)。在放棄證明的基礎(chǔ)上，不理性的主張賠償數(shù)額的也不在少數(shù)。

2020年4月發(fā)布的《北京市高級人民法院關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠藴省返?.1條規(guī)定，適用法定賠償確定侵害商標權(quán)行為的賠償數(shù)額時，可以綜合考慮涉案商標的顯著性、知名度、聲譽，商標權(quán)人的商品單價及利潤，被訴侵權(quán)商品的單價及利潤，被告的類型、經(jīng)營方式、經(jīng)營規(guī)模、侵權(quán)情節(jié)、主觀惡意等因素。參照上述規(guī)定，從司法審判的角度，對于權(quán)利人確定主張的賠償數(shù)額，有如下幾個建議：

首先，原告對賠償問題不應(yīng)放棄舉證，即使無法證明確切損失，也因參照司法實踐中法官確定賠償?shù)目剂恳蛩�，初步提供相�?yīng)的證據(jù)；其次，不要提出明顯不合理的損失計算標準，這在稍具生活與法律常識的人看來都會是不專業(yè)的表現(xiàn)，只能減低對權(quán)利人訴訟請求合理性的印象分。根據(jù)上述建議，從當(dāng)事人的角度而言，應(yīng)當(dāng)做到不要盲目聽信沒有事實及法律依據(jù)的律師建議而主張不切實際的賠償額，代理律師建立在高賠償基礎(chǔ)上的律師費等費用是由當(dāng)事人承擔(dān)的，即使侵權(quán)被認定，基于過高賠償數(shù)額而生的維權(quán)費用也不見得被法院全部支持；從律師的角度而言，一是要全面掌握案件事實，二是要作類案檢索，了解最新的司法政策，在此前提下給當(dāng)事人提出合理化建議。

商標侵權(quán)民事訴訟涉及程序與實體問題很多，上述幾個問題是筆者在審判實踐中經(jīng)常碰到的，并基于案件辦理對權(quán)利人維權(quán)提出的一些建議。