新《商標(biāo)法》第六十四條第一款規(guī)定：“注冊商標(biāo)專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以注冊商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標(biāo)專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標(biāo)的證據(jù)。注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任�！边@一規(guī)定是此次修改《商標(biāo)法》新增的條款，該條款還原了商標(biāo)保護(hù)的本意，有利于引導(dǎo)正確使用商標(biāo)，減少商標(biāo)搶注和囤積行為。   商標(biāo)的基本功能是區(qū)別商品或服務(wù)的來源，商標(biāo)只有通過持續(xù)不斷使用，才能實現(xiàn)這種功能。但是修改前的《商標(biāo)法》第五十六條規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，并沒有將商標(biāo)權(quán)利人使用商標(biāo)的情況與賠償數(shù)額聯(lián)系起來。不難看出，在新《商標(biāo)法》中，商標(biāo)的“實際使用”，成為權(quán)利人主張侵權(quán)賠償?shù)囊粋�重要依據(jù)。那么，什么是“實際使用”呢？   商標(biāo)“實際使用”的主體要求   顯而易見，商標(biāo)權(quán)人是商標(biāo)“實際使用”最常見的主體，其對商標(biāo)的經(jīng)常性維護(hù)和使用，正是《商標(biāo)法》欲實現(xiàn)的目的。除了商標(biāo)權(quán)人，實踐中最常見的使用人還包括得到其授權(quán)的被許可人。絕大多數(shù)國家認(rèn)為，被許可人的使用應(yīng)當(dāng)視同商標(biāo)權(quán)人的使用，但前提是商標(biāo)權(quán)人必須保持對被許可人使用商標(biāo)行為的控制和監(jiān)督。顯然，作為商標(biāo)權(quán)人品牌經(jīng)營主體的合理延伸，被許可人對商標(biāo)的使用具有合法基礎(chǔ)，并且沒有導(dǎo)致消費者對商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，而商標(biāo)權(quán)人則通過間接方式對商品使用進(jìn)行了不同程度的控制，因此應(yīng)當(dāng)視同商標(biāo)權(quán)人自己使用。但是，單純地將注冊商標(biāo)作為交易對象許可他人使用自己的商標(biāo)或轉(zhuǎn)讓商標(biāo)，而被許可人或轉(zhuǎn)讓人沒有對商標(biāo)進(jìn)行“實際使用”的，就不能認(rèn)定為“實際使用”。除被許可人外，以往的商標(biāo)司法實踐表明，與商標(biāo)所有人存在特殊關(guān)系（如關(guān)聯(lián)關(guān)系）的商標(biāo)使用行為，也可以被認(rèn)定為“實際使用”。值得注意的是，未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可而使用其商標(biāo)的，不能認(rèn)為是“實際使用”。這是因為，第三人對商標(biāo)的使用所產(chǎn)生的聯(lián)系存在于第三人與其提供的商品或服務(wù)之間，這種使用不受商標(biāo)權(quán)人控制，公眾通過該商標(biāo)使用所獲得的信息也不是與該商標(biāo)相聯(lián)系的真實內(nèi)容，因此這種情況不能認(rèn)定為商標(biāo)權(quán)人的“實際使用”。   商標(biāo)“實際使用”的行為要求   首先，商標(biāo)的“實際使用”應(yīng)當(dāng)表明商品來源。表明來源要求商標(biāo)的使用與特定的商品或服務(wù)相結(jié)合，同時使相關(guān)公眾得以通過該商標(biāo)識別商品的來源。因此，那些不能表明商品來源的使用，不視為商標(biāo)的“實際使用”。例如，向公眾散發(fā)標(biāo)有商標(biāo)標(biāo)識的廣告，但上面沒有注明使用的商品及生廠商，就不構(gòu)成“實際使用”。   其次，商標(biāo)的“實際使用”是指實質(zhì)的“商業(yè)性使用”。在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，僅將商標(biāo)注冊信息予以公布或者作出對某個注冊商標(biāo)享有專用權(quán)的聲明，不應(yīng)視為商標(biāo)法意義上的使用。   再其次，商標(biāo)“實際使用”指的是“公開使用”。商品或服務(wù)僅在企業(yè)內(nèi)部流通沒有進(jìn)入市場的，因為消費者沒有接觸商標(biāo)的機會，所以不構(gòu)成“實際使用”。商品在內(nèi)部流通中對商標(biāo)的使用包括多種形式，如將商標(biāo)貼附在商品上，在經(jīng)營者內(nèi)部發(fā)行的資料上印有商標(biāo)，在生產(chǎn)部門的配料單上使用商標(biāo)等。   最后，以維持商標(biāo)注冊為唯一目的或主要目的的使用不應(yīng)構(gòu)成“實際使用”。商標(biāo)實踐中，部分經(jīng)營者為了規(guī)避《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)權(quán)的管理規(guī)定，出于維持商標(biāo)需要進(jìn)行“象征性使用”（使用頻率過低），由于有違《商標(biāo)法》的立法宗旨，同樣不應(yīng)視為“實際使用”。   商標(biāo)“實際使用”的法定要求   根據(jù)新《商標(biāo)法》第四十九條的規(guī)定，注冊商標(biāo)在使用過程中不得改變注冊商標(biāo)、注冊人名義、地址或者其他注冊事項。因此，嚴(yán)重違反注冊事項的，就不能稱為商標(biāo)的“實際使用”。   改變注冊商標(biāo)而使用的，不構(gòu)成“實際使用”。根據(jù)《商標(biāo)法》（2001版）第四十四條的規(guī)定，自行改變注冊商標(biāo)的，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或撤銷其注冊商標(biāo)。但是，筆者認(rèn)為，在實際使用中對商標(biāo)的非顯著性元素進(jìn)行的微小“改變”，應(yīng)適當(dāng)寬容。事實上，對于此種情形，《巴黎公約》以及英國、日本等國家均堅持了“微小改變不影響相同認(rèn)定”的規(guī)定。   在非注冊類別的商品上使用，不構(gòu)成“實際使用”。在司法實踐中，司法機關(guān)對于在核定商品或服務(wù)類別上的使用持嚴(yán)格解釋的立場，即使是在與核定類別相近的商品或服務(wù)上使用，一般也不認(rèn)定為相同意義上的“實際使用”。   □上海市第二中級人民法院 袁 博