保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，保護(hù)人類智力成果，對于促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步、文化繁榮和經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有十分重要的意義與作用，而成為當(dāng)今一個全球性的重要課題，也是世界關(guān)注的熱點之一。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度既是保證社會主義市場經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行的重要制度，又是開展國際間科技、經(jīng)濟(jì)、文化交流與合作的基本環(huán)境和條件之一。改革開放以來，我國一直把保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)作為社會主義法制建設(shè)的重要組成部分。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，作為一種知識產(chǎn)權(quán)的商標(biāo)在商品交易過程中的作用日益突顯，“含金量”日益增加，導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)行為日趨增多并復(fù)雜化。為了規(guī)范商標(biāo)管理，遏制日益嚴(yán)懲的商標(biāo)侵權(quán)行為，維護(hù)商品生產(chǎn)者、銷售者的合法權(quán)益、穩(wěn)定市場秩序，我國《商標(biāo)法》和《刑法》都相應(yīng)地規(guī)定侵犯他人注冊商標(biāo)的行為，可以構(gòu)成犯罪。本文擬對刑法第215條規(guī)定的非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的若干問題進(jìn)行討論，以求正于方家。

在刑法理論界，關(guān)于本罪概念的界定并無多大爭議，一般都認(rèn)為，本罪是指偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的他人注冊商標(biāo)識，情節(jié)嚴(yán)重的行為。這一觀點屬于通說。 也有學(xué)者在表述上略作了文字性的變動，如將“情節(jié)嚴(yán)重”具體化為“銷售金額數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)” 或者“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)” 。但這種文字上的變化并未造成對本罪概念界定上的實質(zhì)性差異，而且特意強(qiáng)調(diào)的“銷售金額”，對于只有偽造行為的犯罪來說，無法普遍適用。加之商標(biāo)標(biāo)識的價值一般都很低，如果以違法所得額或者銷售金額作為標(biāo)準(zhǔn)，不利于對此類犯罪的打擊。因而，這種在概念中試圖對情節(jié)嚴(yán)重做出說明的做法實際上毫無意義。我們認(rèn)為通說的觀點基本可取，但卻沒有反映出行為人的主觀目的。本罪雖然不是刑法條文中明確規(guī)定的目的犯，但由于商標(biāo)標(biāo)識的公共信用性，成立本罪，行為人必須是出于行使所偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的目的，否則不足以成立犯罪，因而在解釋時有必要指出這一點。因此，我們認(rèn)為，所謂非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，是指以行使為目的，偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

銆�銆�一、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪行為的認(rèn)定

根據(jù)刑法第215條的規(guī)定，非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪在客觀方面表現(xiàn)為偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，情節(jié)嚴(yán)重的行為。根據(jù)我國《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，所謂商標(biāo)標(biāo)識，主要是指有文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合構(gòu)成的商標(biāo)圖樣的物質(zhì)載體，如商標(biāo)紙、商標(biāo)標(biāo)牌、商標(biāo)識帶等，它是商品生產(chǎn)者或經(jīng)營者將自己的商品同市場上其他生產(chǎn)者或銷售者商品相區(qū)別而使用的一種可視性標(biāo)志。商標(biāo)標(biāo)識有注冊商標(biāo)標(biāo)識與未注冊商標(biāo)標(biāo)識之分，根據(jù)刑法和商標(biāo)法的規(guī)定，只有偽造、擅自制造他人的注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，才構(gòu)成本罪。偽造、擅自制造他人未注冊的商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的這種未注冊商標(biāo)標(biāo)識，則不構(gòu)成本罪。這主要是因為未注冊商標(biāo)標(biāo)識的權(quán)利人并沒有主動尋求法律上的保護(hù)，法律只保護(hù)主張了商標(biāo)專用權(quán)的注冊商標(biāo)標(biāo)識權(quán)利人的合法利益。商標(biāo)的存在，以商標(biāo)專用權(quán)為核心，商標(biāo)一經(jīng)注冊，該商標(biāo)所有者即取得該商標(biāo)的專用權(quán)，并受到法律的強(qiáng)制保護(hù)。在市場運(yùn)行過程中，當(dāng)使用注冊商標(biāo)的商品的質(zhì)量、性能、技術(shù)等為社會公眾所認(rèn)識時，該注冊商標(biāo)便享有了社會公共信用，即社會公眾可通過注冊商標(biāo)來判斷使用該注冊商標(biāo)的商品的質(zhì)量、性能及該商品生產(chǎn)者或銷售者的信譽(yù)等等。這種公共信用不僅吸引著消費者認(rèn)牌購物，保護(hù)消費者合法權(quán)益，而且也為生產(chǎn)者與經(jīng)營者樹立了良好的商業(yè)信譽(yù)，帶來了豐厚的利潤。因此非法制造他人的注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售這種商標(biāo)標(biāo)識的行為，不僅直接侵犯了他人注冊商標(biāo)專用權(quán)，而且也侵犯到注冊商標(biāo)的公共信用�？梢哉f，上述侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為之所以要受到法律追究，更主要的是因為它在侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的同時，影響了公眾對該商標(biāo)所代表的商品的信任。

對于“偽造”與“擅自制造”的內(nèi)涵，學(xué)者們有不同的認(rèn)識。如有學(xué)者認(rèn)為，“所謂‘偽造’，是指仿照他人注冊商標(biāo)的文字、圖形或文字與圖形的組合構(gòu)成，制造出與他人注冊商標(biāo)標(biāo)識相同的、虛假的注冊商標(biāo)標(biāo)識�！�…所謂‘擅自制造’，是指未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，私自印制他人的注冊商標(biāo)標(biāo)識�！� 也有學(xué)者認(rèn)為：“‘偽造’是指按商標(biāo)所有人的商標(biāo)標(biāo)識進(jìn)行仿制的行為。標(biāo)識本身就是假的�！�擅自制造’主要是指商標(biāo)印刷單位在與注冊商標(biāo)所有人的商標(biāo)印制合同規(guī)定的印數(shù)之外，又私自加印商標(biāo)標(biāo)識的行為。商標(biāo)本身是真的�！� 還有學(xué)者認(rèn)為，“所謂‘偽造’，是指無‘印制商標(biāo)’經(jīng)營項目的單位或個體戶，在沒有得到商標(biāo)印制委托人委托的情況下，制造與他人注冊商標(biāo)標(biāo)識相同的商標(biāo)標(biāo)識，或者非商標(biāo)所有人，委托商標(biāo)印制單位為自己非法制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識�！�…所謂‘擅自制造’，是指有‘印制商標(biāo)’經(jīng)營項目的個體戶或企業(yè)，未經(jīng)商標(biāo)所有人的委托，制造與其注冊商標(biāo)標(biāo)識相同的商標(biāo)標(biāo)識，或者雖經(jīng)商標(biāo)所有人的委托，但超量制造的情形。” 另有學(xué)者認(rèn)為：“偽造是指按照他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的式樣、文字、圖形、顏色、質(zhì)地及制作技術(shù)偽造假的注冊商標(biāo)標(biāo)識；擅自制造是指從事印制業(yè)務(wù)的企業(yè)或者個體工商戶，未經(jīng)注冊商標(biāo)權(quán)人許可或委托而制造其注冊商標(biāo)標(biāo)識�！� 第一種解釋基本揭示了“偽造”的本質(zhì)，但就“擅自制造”的解釋并沒有揭示其本質(zhì)，因為“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，私自印制注冊商標(biāo)標(biāo)識”，就“偽造”而言，亦是如此。第二種解釋認(rèn)為“偽造”是無權(quán)制造人制造虛假的注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為，“擅自制造”是指有權(quán)制造人越權(quán)制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為。但“無權(quán)制造人制造、他人注冊商標(biāo)（內(nèi)容真實）”和“有制造權(quán)人制造虛假注冊商標(biāo)標(biāo)識”兩種非法制制造的情形，應(yīng)歸于哪類，第二種解釋不能做出回答。第三種解釋以行為人有無“印制商標(biāo)”經(jīng)營項目作為區(qū)別“偽造”與“擅自制造”的標(biāo)準(zhǔn)，也是不科學(xué)的。因為無“印制商標(biāo)”經(jīng)營項目的人私自印制他人注冊商標(biāo)，與有“印制商標(biāo)”經(jīng)營項目的人超越經(jīng)營范圍印制他人注冊商標(biāo)，本質(zhì)是一樣的，即兩者都是冒用他人名義制造他人注冊商標(biāo)。因而以有無“印制商標(biāo)”經(jīng)營項目為標(biāo)準(zhǔn)，并不能完全將“偽造”與“擅自制造”區(qū)別開來。第四種觀點對偽造的解釋并不準(zhǔn)確，首先，使用偽造解釋偽造屬于同語反復(fù)，不符合定義的科學(xué)性；其次，偽造行為并不一定按照他人印制注冊商標(biāo)標(biāo)識的制作技術(shù)制假，采用其他技術(shù)制作假的注冊商標(biāo)標(biāo)識同樣屬于偽造。另外，這種觀點對擅自制造的解釋也沒有揭示其本質(zhì)，這點與第一種解釋的欠缺相同。

關(guān)于“偽造”，日本學(xué)者大谷實曾有這樣的論述：“刑法中的偽造，有四種不同的意義；第一，偽造文書罪所稱的偽造，是偽造、變造文書、作為虛偽文書以及行使偽造文書的總稱。這是最廣義的偽造。第二，應(yīng)稱為廣義的偽造，它將最廣義的偽造中的行使除去在外。這里分為無作成權(quán)限的人作成他人名義的文書的有形偽造，和有作成權(quán)限的人作成與真實內(nèi)容相反的文書的無形偽造。兩者均包括就文書的非本質(zhì)部分進(jìn)行變更的變造，所以廣義偽造中也包括有形變造和無形變造。第三為狹義偽造，這里僅指廣義偽造中的有形偽造和無形偽造。第四為最狹義偽造，這里僅指廣義偽造中的有形偽造”。 盡管他的論述只是針對偽造文書罪而言，但這種理論分析對我們理解本罪中的“偽造”概念具有十分重要的借鑒意義。我們認(rèn)為，本罪中的“偽造”應(yīng)為最狹義意義上的“偽造”，即有形偽造 。故在本罪中，“偽造”是指無注冊商標(biāo)制造權(quán)的人，以他人名義制造注冊商標(biāo)。相應(yīng)地，我們認(rèn)為本罪中的“擅自制造”是有注冊商標(biāo)制作權(quán)的人，以自己名義，制成虛假“注冊商標(biāo)”，即“無形偽造”。這樣區(qū)別“偽造”與“擅自制造”，更能反應(yīng)出兩者的本質(zhì)，準(zhǔn)確地將二者區(qū)別開來。但無論何種行為，都要求非法制造的商標(biāo)標(biāo)識足以使人誤認(rèn)為是真實的商標(biāo)標(biāo)識。

非法制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的方式可以多種多樣，主要包括印制、印染、刻字、制版、織字、曬蝕、印鐵、鑄模、沖壓、燙版、貼花等各種工藝活動，無論行為人采用何種方式非法制作他人注冊商標(biāo)標(biāo)識，均不影響本罪的成立。

“銷售”是本罪的另一種行為表現(xiàn)。這里的“銷售”是指明知是偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識而仍然將其作價有償轉(zhuǎn)讓給他人的行為，包括批發(fā)、零售、內(nèi)部銷售等等方式方法，無論以何種形式銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，其基本特征都是財物交易、轉(zhuǎn)移所有權(quán)，因而那些并非財物交易、轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行為，如轉(zhuǎn)讓、贈與等，都不屬于銷售行為。銷售者所持有偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的來源一般不影響銷售的定性。但從立法精神而言，這里的銷售，主要是指非偽造者、擅自制造者的銷售行為，對于偽造者、擅自制造者自己的銷售行為，從理論上講，已經(jīng)被其偽造、擅自制造行為所吸收，即可以理解為包括在其偽造、擅自制造行為之中，偽造者、擅自制造者自己的銷售行為是一種不具有獨立處罰性的行為，即使能夠單獨構(gòu)成犯罪也不另行定罪實行并罰。當(dāng)然這里所指的偽造者、擅自制造者的銷售行為是僅限于銷售自己偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為，如果偽造者、擅自制造者銷售他人偽造或擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，其行為應(yīng)當(dāng)具有獨立的可罰性。因此，那種不區(qū)分偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識從何而來，而認(rèn)定本罪這里所指的銷售行為的觀點 顯然不妥。

值得注意的是，由于刑法并未將購買偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為規(guī)定為犯罪行為，這里的“銷售”就不同于“買賣”，即如果行為人單純地只是購買他人非法制造的注冊商標(biāo)，則不構(gòu)成本罪。但是如果行為人為了“出售”而“購買”，則此時非“單純購買”行為，而是“出售”的預(yù)備行為。因此，在該種情況下，無論購買人是否實際將其所購得的他人非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識賣出，均構(gòu)成銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪（預(yù)備）。

銆�銆�二、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪與非罪的界限

區(qū)分本罪與非罪行為的界限主要應(yīng)注意以下問題：

（一）行為人非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識是否出于故意，并且具有意圖行使的目的

本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，過失不構(gòu)成本罪。關(guān)于“故意”的內(nèi)容，有學(xué)者認(rèn)為是“行為人明知是他人注冊商標(biāo)標(biāo)識，自己根本無權(quán)制造，而有意非法制造；或者明知是非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，而有意銷售�！� 我們認(rèn)為這一觀點值得商榷。因為就非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪而言，其客觀方面包括有“偽造”和“擅自制造”兩種行為。其中“偽造”是指沒有注冊商標(biāo)標(biāo)識制造權(quán)限的人，自用或捏造他人的名義制造他人的注冊商標(biāo)標(biāo)識；而“擅自制造”是指注冊商標(biāo)標(biāo)識制造權(quán)人，以自己的名義制造虛假的“注冊商標(biāo)標(biāo)識”。由此可見，“偽造”者主觀上是明知是他人注冊商標(biāo)標(biāo)識，自己無權(quán)偽造，而有意冒用或捏造他人名義進(jìn)行非法制造；而“擅自制造”者主觀上系明知為虛假“注冊商標(biāo)標(biāo)識”，而有意以自己名義進(jìn)行非法制造。因此，本罪的主觀故意應(yīng)完整表述為：無注冊商標(biāo)標(biāo)識制作權(quán)人，明知是他人注冊商標(biāo)標(biāo)識，自己無權(quán)制造，而有意冒用或捏造他人名義進(jìn)行非法制造；或注冊商標(biāo)制造權(quán)人明知自己沒有得到商標(biāo)權(quán)人的許可或者委托，而有意以自己名義非法制造虛假“注冊商標(biāo)標(biāo)識”；或者行為人明知是非法制造的他人注冊商標(biāo)標(biāo)識，而有意銷售的心理狀態(tài)。如果不知是他人注冊商標(biāo)標(biāo)識而予以制造，或者不知自己銷售的對象是非法制造的他人注冊商標(biāo)標(biāo)識而予以銷售，就不可能構(gòu)成本罪。

另外，本罪的成立，還要求行為人在主觀上必須具有意圖行使的目的，即行為人具有使偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識同他人真實的注冊商標(biāo)標(biāo)識一樣能夠按照其通常用途予以利用的意圖。如果行為人并不打算讓偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識按照他人真實的注冊商標(biāo)標(biāo)識的通常用途予以行使，就不會對社會產(chǎn)生危害，也不會對這種注冊商標(biāo)標(biāo)識的社會公共信用產(chǎn)生危害，因而不構(gòu)成犯罪，那種認(rèn)為“犯罪目的和動機(jī)不是本罪的構(gòu)成要件” 的觀點顯然不妥。同時那種認(rèn)為構(gòu)成本罪主觀上“并且往往是具有營利或獲取其他利益的目的�！� 的觀點也有不妥。一般說來，行為人主觀上大多存在牟利的目的，但本罪也不排除行為人在特定的情況下不具有該目的仍然成立本罪,如有的非法制造者僅僅只是為了報復(fù)泄憤，自己使用或者讓他人使用其非法制造的他人注冊商標(biāo)標(biāo)識，致使大量劣質(zhì)產(chǎn)品上使用了這種非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，并以低于成本價的價格將劣質(zhì)品推向市場，使注冊商標(biāo)專用權(quán)人的產(chǎn)品銷售額急劇下降，極大損壞了其商業(yè)信譽(yù)；有的明知是非法制造的他人注冊商標(biāo)標(biāo)識，但礙于朋友情面，答應(yīng)為朋友代為銷售，自己主觀上并沒有考慮過要從中營利，也未從中得到任何利益。但其代為銷售的行為，致使大量非法制造的他人注冊商標(biāo)標(biāo)識流通到市場中，嚴(yán)重?fù)p害了他人的商標(biāo)專用權(quán)等等。如果將“營利目的”作為限定條件，對此些情況就無法追究行為人的刑事責(zé)任。因此我們主張，行為人成立本罪在主觀上具有的目的應(yīng)當(dāng)是意圖將這種發(fā)票按照其通常用途予以使用。

（二）非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為是否情節(jié)嚴(yán)重

根據(jù)刑法第215條的規(guī)定，構(gòu)成本罪必須是情節(jié)嚴(yán)重的行為。因此，情節(jié)嚴(yán)重便成為對本罪區(qū)別罪與非罪的標(biāo)志。所謂“情節(jié)嚴(yán)重”，目前尚無明確解釋。司法實踐中唯一可作為參考的，即是最高人民檢察院于1993年12月1日在《關(guān)于假冒注冊商標(biāo)犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中對本罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，即“偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造，擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識，違法所得數(shù)額在1萬元以上的”，“偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識在2萬件（套）以上的”，“利用賄賂等非法手段推銷……偽造、擅自制造的他人注冊的商標(biāo)標(biāo)識的”，等等。據(jù)此，我們認(rèn)為，所謂情節(jié)嚴(yán)重，一般是指多次偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識，屢教不改的；偽造、擅自制造或者出售他人注冊商標(biāo)標(biāo)識數(shù)量較大的；偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識違法所得數(shù)額較大或者銷售非法制造的注冊商標(biāo)銷售金額較大的；給他人注冊商標(biāo)的信譽(yù)造成嚴(yán)重?fù)p害的；偽造、擅自制造馳名商標(biāo)標(biāo)識的；因偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識，受過行政處罰的等。

除此之外，關(guān)于罪與非罪的界限，我們認(rèn)為還應(yīng)注意以下兩個問題。（1）偽造的注冊商標(biāo)標(biāo)識與他人注冊商標(biāo)標(biāo)識近似時，是否構(gòu)成本罪？我們認(rèn)為，如果司法實踐中對那些非法制造出與他人注冊商標(biāo)相近似的“商標(biāo)標(biāo)識”的行為，不以本罪論的話，極易放縱犯罪，不利于對商標(biāo)注冊人合法權(quán)益的保護(hù)。因為，這種與“注冊商標(biāo)標(biāo)識”相近似的“商標(biāo)標(biāo)識”，在使用過程中，極易以假亂真，消費者難于識別，嚴(yán)重侵犯了注冊商標(biāo)所有人的合法利益，具有嚴(yán)重的社會危害性。所以，我們認(rèn)為，即使行為人非法制造出的“商標(biāo)標(biāo)識”與他人注冊商標(biāo)標(biāo)識不完全相同，亦應(yīng)以本罪論處。（2）行為人偽造的“注冊”商標(biāo)并不存在，是否構(gòu)成本罪？例如張某偽造注冊的白云牌電風(fēng)扇商標(biāo)標(biāo)識，而實際上并不存在白云牌商標(biāo)。我們認(rèn)為，在這種情況下只要張某非法制造的商標(biāo)足以使他人誤認(rèn)，也構(gòu)成本罪。

銆�銆�三、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的罪數(shù)形態(tài)

刑法第215條為本罪規(guī)定的是一個選擇性罪名，即非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。如果行為人是實施了其中一種行為，則是定非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識或銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪一罪。如果行為人“非法制造”后又“銷售”，則按非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪定罪量刑，而不是實行數(shù)罪并罰。

司法實踐中，行為人在非法制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識后，又將其冒用于自己商品上出售的情況屢屢發(fā)生，對此，又該如何處理呢？有觀點認(rèn)為，對行為人應(yīng)以非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪和假冒注冊商標(biāo)罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。亦有觀點認(rèn)為，行為人雖實施了兩個行為，且依法都可獨立成罪，但由于行為人非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識是，為了能在自己商品上使用他人注冊商標(biāo)，而“非法制造”是為“假冒”作準(zhǔn)備的行為，因此，根據(jù)實行行為吸收預(yù)備行為的原理，應(yīng)按假冒注冊商標(biāo)罪處理。 我們認(rèn)為，第二種觀點是正確的。但對于持該觀點學(xué)者的如果行為人非法制造出他人注冊商標(biāo)標(biāo)識后，在未使用于自己的商品上之前即被查獲，對于這種情形，按非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪定罪處罰較為合理的觀點， 我們不敢茍同。因為，在這種情況下，行為人是為了“假冒”而“非法制造”，但由于意志以外的原因而未能得逞，從而使得犯罪處于預(yù)備階段。這與單純的“非法制造”在主觀上都是不相同的。因而，不應(yīng)以非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪論，而應(yīng)以假冒注冊商標(biāo)罪（預(yù)備）定罪量刑。

銆�銆�四、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪與假冒注冊商標(biāo)罪的界限

在刑事立法歷史上，本罪較長時間地歸屬于假冒注冊商標(biāo)罪。然而事實上，兩者雖侵犯了相同客體，即注冊商標(biāo)的公共信用，并都以情節(jié)嚴(yán)重為構(gòu)成犯罪的必備要件，但兩者存在著較大差別。這主要體現(xiàn)在：（1）犯罪對象不同。本罪針對的是他人的注冊商標(biāo)標(biāo)識，而后罪針對的是注冊商標(biāo)。商標(biāo)與商標(biāo)標(biāo)識二者的關(guān)系雖然十分密切，但畢竟有所不同。商標(biāo)是商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者為了使自己的商品在市場上同其他商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的商品相區(qū)別而使用的一種標(biāo)記，而商標(biāo)標(biāo)識是這種標(biāo)記的物質(zhì)載體，即用以體現(xiàn)商標(biāo)圖樣的制品。（2）客觀行為不同。本罪在客觀行為方面表現(xiàn)為偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為，而后罪在客觀方面則表現(xiàn)為未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，而在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為。

銆�銆�在區(qū)分本罪與假冒注冊商標(biāo)罪時，需要注意以下幾個問題：（1）行為人偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識后，將其直接用于與他人注冊商標(biāo)相同的商品上，以假充真，推銷假冒注冊商標(biāo)的商品，其偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識行為與假冒注出商標(biāo)行為形成手段行為與目的行為的牽連關(guān)系，屬于牽連犯。對這種情形，法律尚未規(guī)定應(yīng)實行數(shù)罪并罰，因此，根據(jù)處理牽連犯原則，應(yīng)按假冒注冊商標(biāo)罪一罪處理，不以本罪和假冒注冊商標(biāo)罪實行并罰。（2）數(shù)個行為人出于假冒注冊商標(biāo)的共同故意，分工合作，有人偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識，有人實施假冒注冊商標(biāo)行為，行為人的行為聯(lián)系密切。這種情形下，偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識行為是假冒注冊商標(biāo)罪共同犯罪的一個組成部分，我們只能按照假冒注冊商標(biāo)罪一罪認(rèn)定，偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識行為不能獨立成罪。

（作者系湘潭大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士）