基本案情

　　申請人（原異議人）：杭州胡慶余堂藥業(yè)有限公司

　　被申請人（原被異議人）：姚某

　　被異議商標：第3546129號胡慶余堂商標

　　一、當事人主張

　　申請人杭州胡慶余堂藥業(yè)有限公司的主要復審理由是：

　　1.“胡慶余堂”由申請人創(chuàng)始人胡雪巖所創(chuàng)，獨創(chuàng)性較強，曾于2002年被認定為馳名商標。被申請人為浙江永康人，原在上海工作。申請人的宣傳銷售重點地區(qū)是浙江、上海，浙江還是“胡慶余堂”的發(fā)源地，被申請人理應知曉申請人商標。被異議商標與申請人注冊在先的第336810號、第1728501號及第3088764號胡慶余堂商標（以下分別稱為引證商標一、二、三）完全相同，明顯是對申請人馳名商標的復制摹仿。

　　2.被異議商標與引證商標文字組成相同，被異議商標指定使用的啤酒、無酒精果汁飲料、蘋果酒（非酒精）等商品與引證商標一、三核定使用的藥酒、滋補口服液、果酒（含酒精）、蘋果酒等商品在功能、用途、消費對象、銷售渠道等方面有很強的關(guān)聯(lián)性。被申請人注冊使用被異議商標，易使消費者將其誤認為申請人或申請人的關(guān)聯(lián)企業(yè)。綜上，依據(jù)《商標法》第十三條第二款和第二十八條的規(guī)定，被異議商標應不予核準注冊。

　　被申請人的主要答辯理由是：被異議商標指定使用的商品與引證商標指定使用的商品不屬于類似商品，申請人提交的證據(jù)不足以證明其胡慶余堂商標是馳名商標。因此被異議商標應予核準注冊。

　　二、商評委審理與裁定

　　商評委經(jīng)審理查明：

　　1.被異議商標由被申請人姚某于2003年5月6日向商標局申請注冊，指定使用在第32類啤酒等商品上。

　　2.引證商標一、二、三的申請日與注冊日均早于被異議商標申請日，分別指定使用在第5類滋補口服液、第5類中藥成藥、第33類果酒（含酒精）等商品上。2004年10月22日，上述引證商標經(jīng)商標局核準轉(zhuǎn)讓給杭州胡慶余堂投資有限公司。

　　3.被異議商標申請注冊前，胡慶余堂商標分別于1992年8月15日、1997年10月30日兩次被認定為浙江省著名商標，于2002年3月12日被認定為中藥商品上的馳名商標。1996年12月，“胡慶余堂”商號被評為中華老字號。

　　4.被異議商標申請注冊前，《杭州日報》、《中華工商時報》、《人民日報》、《都市快報》、《新民晚報》等媒體對申請人及其商標進行了宣傳報道。馬永祥所著《胡慶余堂》一書對胡慶余堂的歷史發(fā)展、現(xiàn)狀及其中藥文化等進行了介紹。

　　以上事實有商標檔案及申請人提交的證據(jù)在案佐證。

　　商評委經(jīng)審理認為：

　　被異議商標與引證商標均為繁體書寫的文字“胡慶余堂”。被異議商標指定使用的啤酒、無酒精果汁飲料、蘋果酒（非酒精）等商品與引證商標核定使用的藥酒、滋補口服液、果酒（含酒精）、蘋果酒等商品雖不屬于類似商品和服務(wù)區(qū)分表中的同一群組，但是上述商品在功能、用途、消費對象、銷售渠道等方面存在一定聯(lián)系。根據(jù)商評委查明的事實可知，引證商標經(jīng)過使用和宣傳已具有較高知名度，同時考慮到引證商標具有較強的獨創(chuàng)性，被異議商標注冊并使用在啤酒、無酒精果汁飲料、蘋果酒（非酒精）等商品上，易使消費者將其與申請人聯(lián)系在一起，從而對商品來源產(chǎn)生混淆誤認。因此，被異議商標的注冊申請已構(gòu)成《商標法》第二十八條所指情形。

　　雖然申請人的胡慶余堂商標曾在2002年被認定為中藥商品上的馳名商標，但鑒于申請人已在類似商品上在先注冊了胡慶余堂商標，且商評委已在充分考慮引證商標的知名度的基礎(chǔ)上，適用《商標法》第二十八條對被異議商標與引證商標的權(quán)利沖突進行了審理，因此本案無須再適用《商標法》第十三條。

　　綜上，商評委依據(jù)《商標法》第二十八條、第三十三條、第三十四條的規(guī)定，對被異議商標不予核準注冊。

　　評　析

　　本案的焦點問題為被異議商標與引證商標是否構(gòu)成使用在相同或者類似商品上的近似商標。

　　從字面上看，《商標法》第二十八條的適用要件有兩個：一是在后商標與在先商標相同或者近似，二是兩商標指定使用商品相同或者類似。在多數(shù)情況下，滿足這兩個要件足以推定混淆存在的可能性。但在有些個案中，機械地適用上述要件可能導致行政機關(guān)的裁決效果與市場實際狀況相背離，達不到法律調(diào)整的真正目的。在這種情況下，就要綜合考量個案的具體情況作出判斷。

　　適用《商標法》第二十八條時要考慮的其他因素主要包括：1.在先商標是否具有較強的獨創(chuàng)性。2.系爭商標所使用的商品或服務(wù)與在先商標核定使用的商品或服務(wù)是否具有較強的關(guān)聯(lián)性。3.在先商標的知名度情況。4.系爭商標注冊人是否具有主觀上搭便車的惡意。5.系爭商標與在先商標是否高度近似。6.系爭商標的注冊或者使用是否容易導致相關(guān)公眾的混淆和誤認。

　　以上1、2、5這三個因素比較容易判斷，第6個因素實際上是將前5個因素綜合考量后形成的最終判斷結(jié)果，需要特別關(guān)注的是3、4這兩個因素。

　　一、關(guān)于在先商標的知名度

　　此處對知名度的要求，與馳名商標相比要低一些，但也要滿足一定的銷售覆蓋區(qū)域、廣告宣傳強度以及獲得榮譽，曾作為著名商標或馳名商標受保護的記錄以及行業(yè)排名狀況等要求，這些是證明在先商標知名度的有力證據(jù)。但對知名度的要求不能一概而論，獨創(chuàng)性和知名度都有助于增強商標的識別力，因此這兩個因素有時可一并考慮。如果在先商標的獨創(chuàng)性特別強，則對其知名度的要求可略微降低，反之亦然。在本案中，根據(jù)商評委查明的事實可知，在被異議商標申請日前，引證商標曾先后被認定為著名商標和馳名商標，足以證明其具有較高的知名度。

　　二、關(guān)于系爭商標注冊人的主觀惡意

　　如果系爭商標注冊人明知在先商標的存在，則可以認定其具有主觀惡意。系爭商標注冊人的“明知”可以通過以下因素證明：其與在先商標所有人曾存在貿(mào)易往來或者合作、雇傭關(guān)系；在先商標的銷售區(qū)域及知名度能夠及于系爭商標注冊人所在地域。在先商標獨創(chuàng)性極強，在一定程度上也可以證明系爭商標注冊人的主觀惡意。在本案中，由于引證商標具有較強的顯著性，而被異議商標與引證商標幾乎完全相同，這種情況讓人很難相信僅僅是一種巧合�？紤]到被申請人成長及工作的地域范圍均被引證商標的銷售區(qū)域所覆蓋，理應知曉引證商標的實際使用及知名狀況，因此商評委認定被申請人具有主觀惡意。

　　綜合評述

　　根據(jù)類似商品和服務(wù)區(qū)分表，本案中被異議商標指定使用商品與引證商標指定使用的商品并不屬于同一類似群組，但在功能、用途、消費對象和銷售渠道等方面又確實具有共同之處。商評委基于《商標法》制止不正當競爭、維護公平有序市場環(huán)境的立法宗旨，同時考慮被異議商標的注冊及使用極易導致消費者混淆這一情況，突破區(qū)分表，認定兩商標指定使用的商品類似，并依據(jù)《商標法》第二十八條對被異議商標不予核準注冊。這一做法不僅保護了在先商標權(quán)人的合法權(quán)益，也有力打擊了惡意申請注冊行為，對于以后類似案件的處理具有重要的參考價值。必須指出的是，本案對類似商品的判斷僅是個案，不具有普遍意義，只有在《商標法》有關(guān)制止不正當申請注冊的其他條款無法適用的情況下，才能采用以上方式裁決。□商評委