計(jì)算機(jī)軟件委托開發(fā)是現(xiàn)有社會(huì)中比較常見(jiàn)的一種經(jīng)濟(jì)行為，筆者在工作生活中經(jīng)常會(huì)被客戶或朋友問(wèn)到有關(guān)委托開發(fā)軟件的糾紛問(wèn)題，特別是對(duì)于委托人來(lái)說(shuō)往往存在一定的認(rèn)識(shí)誤區(qū)：一是在委托合同中沒(méi)有涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬方面的條款，甚至根本就沒(méi)有簽署書面委托合同，待出現(xiàn)糾紛時(shí)才發(fā)現(xiàn)自己并不屬于維權(quán)的適格主體；二是認(rèn)為既然在合同中約定了權(quán)利歸屬，就可以高枕無(wú)憂了。

本文將結(jié)合幾個(gè)案例說(shuō)明委托開發(fā)的計(jì)算機(jī)軟件可能存在的著作權(quán)權(quán)屬風(fēng)險(xiǎn)及其規(guī)避建議，希望幫助到面臨相關(guān)問(wèn)題的人們。

計(jì)算機(jī)軟件的委托開發(fā)是指，計(jì)算機(jī)軟件用戶根據(jù)自己的特殊需求，在無(wú)法從公開市場(chǎng)上獲得其所需產(chǎn)品的情況下，通過(guò)個(gè)別法律關(guān)系的達(dá)成而促使軟件開發(fā)者為自己開發(fā)專用或通用軟件的交易；在軟件的委托開發(fā)關(guān)系中，委托方須向開發(fā)方提供完備的開發(fā)需求及必要技術(shù)資料，其所要獲取的關(guān)鍵目標(biāo)是開發(fā)方能夠提供特殊的技術(shù)與服務(wù)。

關(guān)于委托開發(fā)的計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)歸屬，無(wú)論是《著作權(quán)法》還是《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，都體現(xiàn)了鼓勵(lì)作品創(chuàng)作與傳播或鼓勵(lì)計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)與應(yīng)用，從而作出了有利于受托人的規(guī)定。其中，《著作權(quán)法》第17條“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過(guò)合同約定。合同未作明確約定或者沒(méi)有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人”；《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第11條“接受他人委托開發(fā)的軟件，其著作權(quán)的歸屬由委托人與受托人簽訂書面合同約定；無(wú)書面合同或者合同未作明確約定的，其著作權(quán)由受托人享有”。

但對(duì)于委托人來(lái)說(shuō)，一方面，并非只要簽訂書面委托合同并約定了著作權(quán)歸屬就可以規(guī)避任何權(quán)屬糾紛風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，即便沒(méi)有簽署書面合同或在合同中沒(méi)有約定權(quán)屬就必然會(huì)失去任何法律救濟(jì)途徑。下面，將結(jié)合案例進(jìn)行進(jìn)一步的分類說(shuō)明。

案例1：

原告四川康甲醫(yī)療設(shè)備公司訴被告四川康乙醫(yī)療設(shè)備公司、第三人余XX著作權(quán)權(quán)屬糾紛案，(2008)成民初字第267號(hào)、(2010)川民終字第387號(hào)民事判決書

基本案情：

2004年9月16日，康甲公司與余XX簽訂《協(xié)議書甲》約定，康甲公司聘請(qǐng)余XX主持設(shè)計(jì)B超產(chǎn)品，產(chǎn)品知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸康甲公司所有，余XX不得轉(zhuǎn)讓給第三方使用�？导坠�司將余XX為其開發(fā)的兩個(gè)版本的軟件命名為C20版和C30版B超軟件，其中C20版于2004年上半年開發(fā)完成，C30版于2009年9月或10月開發(fā)完成。

2004年12月28日，康乙公司與余XX簽訂《協(xié)議書乙》約定，康乙公司聘請(qǐng)余XX主持康乙公司設(shè)計(jì)工作并負(fù)責(zé)B超項(xiàng)目的研制與開發(fā)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸康乙公司所有，余XX不得隨意轉(zhuǎn)移給第三方使用。2006年3月29日，康乙公司向國(guó)家版權(quán)局申請(qǐng)B型超聲診斷儀軟件V1.1版本的著作權(quán)登記，申請(qǐng)表中填寫的開發(fā)完成和首次發(fā)表日期均為2004年8月18日。2008年1月10日，康乙公司向版權(quán)局申請(qǐng)B型超聲診斷儀軟件V1.2版本的著作權(quán)登記，申請(qǐng)表中填寫的開發(fā)完成日期為2006年11月10日、首次發(fā)表日期為2007年1月18日。上述V1.1版、V1.2版B型超聲診斷儀軟件開發(fā)者均為余XX。

法院認(rèn)定：

上述《協(xié)議書甲》和《協(xié)議書乙》均系協(xié)議簽署雙方當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示，且不違反相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，為合法有效的合同。但上述合同中關(guān)于對(duì)合同訂立主體之外的第三方設(shè)定義務(wù)的條款在第三方未認(rèn)可并接受的情況下，對(duì)第三方無(wú)約束力。

根據(jù)康甲公司與余XX的一致陳述，C20版軟件系2004年上半年開發(fā)完成；而V1.1版軟件著作權(quán)登記資料中載明的開發(fā)完成時(shí)間為2004年8月18日，可以認(rèn)定C20版較V1.1版軟件研發(fā)完成時(shí)間更早，且在《協(xié)議書甲》和《協(xié)議書乙》訂立之前，余XX即已完成了C20版及V1.1版軟件的研發(fā)工作。根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第11條規(guī)定以及《協(xié)議書甲》約定，C20版軟件的著作權(quán)歸屬于康甲公司所有，余XX不得再將上述軟件轉(zhuǎn)讓給第三方使用。V1.1版與C20版軟件屬相同作品，故康甲公司關(guān)于V1.1版軟件著作權(quán)歸屬于康甲公司的主張成立。因該軟件系余XX重復(fù)授權(quán)，康乙公司在后受讓，且著作權(quán)登記證書僅是著作權(quán)初步證據(jù),有相反證據(jù)（即上述《協(xié)議書甲》的約定）予以推翻，故康乙公司關(guān)于其與余XX之間有著作權(quán)歸屬約定以及有著作權(quán)登記證書作為擁有V1.1版軟件作品著作權(quán)的主張不能成立。

根據(jù)V1.2版軟件著作權(quán)登記資料所載明的開發(fā)完成時(shí)間2006年11月10日及康甲公司與余XX關(guān)于C30版軟件系2009年9月或10月開發(fā)完成的陳述，可以認(rèn)定V1.2版較C30版軟件研發(fā)完成時(shí)間更早，且均在《協(xié)議書乙》訂立時(shí)間之后。根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第11條的規(guī)定及上述《協(xié)議書乙》約定，V1.2版軟件著作權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于康乙公司。而2004年9月16日簽訂的《協(xié)議書甲》未對(duì)委托開發(fā)軟件的具體內(nèi)容、是否存在后續(xù)開發(fā)項(xiàng)目及合同有效期限作出明確約定，且在交付其研發(fā)的C20版軟件之后，雙方亦未對(duì)之后是否繼續(xù)開發(fā)新版本軟件及其著作權(quán)歸屬作出補(bǔ)充約定，故康甲公司關(guān)于其基于《協(xié)議書甲》的約定仍應(yīng)享有C30版軟件著作權(quán)的主張不能成立。

從上述案件可以看出，對(duì)于約定有著作權(quán)權(quán)利歸屬的委托開發(fā)合同，如果開發(fā)獲得的軟件為原始取得，一般來(lái)說(shuō)風(fēng)險(xiǎn)會(huì)相對(duì)較小。但需要注意的是，委托人在與受托人簽署委托合同時(shí)，為避免上述案例1中因他人在先權(quán)利導(dǎo)致不能獲得著作權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，建議在合同中增加相關(guān)受托人責(zé)任條款。

案例2：

北京中X公司與北京億X公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，(2005)二中民初字第13417號(hào)、(2006)高民終字第960號(hào)民事判決書

基本案情：

2003年9月9日，億X公司委托羅XX開發(fā)"滿意通企業(yè)短信服務(wù)(2.0版)"軟件。2004年3月，億X公司與中X公司簽訂《滿意通系列產(chǎn)品及服務(wù)項(xiàng)目代理協(xié)議》,約定由中X公司作為上述軟件產(chǎn)品的代理商。

2005年6月21日，中X公司與羅XX簽訂計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)合同，約定：由羅XX開發(fā)用于電信增值業(yè)務(wù)方面的短信客戶管理系統(tǒng)軟件，中X公司擁有該軟件的源代碼和軟件著作權(quán)。上述合同已履行完畢，開發(fā)成果為"XX企業(yè)短信中心V3.3"軟件。

一審期間，羅XX出具證明稱：中X公司要求其對(duì)為億X公司開發(fā)的"滿意通"軟件進(jìn)行修改，羅XX考慮到可能會(huì)產(chǎn)生侵權(quán)問(wèn)題，故主張重新開發(fā)，但中X公司要求必須和"滿意通"產(chǎn)品相差不大，否則會(huì)影響現(xiàn)有客戶的使用，因此在開發(fā)時(shí)盡量保留"滿意通"軟件的風(fēng)格。

億X公司、中X公司、羅XX均認(rèn)可"XX企業(yè)短信中心V3.3"軟件與"滿意通企業(yè)短信服務(wù)(2.0版)"軟件基本相同，在羅XX為億X公司開發(fā)的"滿意通企業(yè)短信服務(wù)(2.0版)"軟件的版權(quán)信息中顯示有億X公司的企業(yè)名稱、標(biāo)識(shí)及版權(quán)標(biāo)記。

法院認(rèn)為：

億X公司與羅XX雖未明確約定"滿意通"軟件著作權(quán)的歸屬，但羅XX為億X公司開發(fā)的該軟件的版權(quán)信息中注明該軟件的著作權(quán)歸屬于億X公司的行為表明雙方已經(jīng)就該軟件的著作權(quán)歸屬達(dá)成一致意見(jiàn)，且羅XX出具的證明也可以印證這一問(wèn)題，故億X公司是涉案"滿意通企業(yè)短信服務(wù)(2.0版)"軟件的著作權(quán)人。"XX企業(yè)短信中心V3.3"軟件未給億X公司署名，并對(duì)"滿意通"軟件進(jìn)行了修改，因此中X公司侵犯了億X公司對(duì)涉案軟件所享有的署名權(quán)、修改權(quán)；中X公司未經(jīng)億X公司許可，發(fā)布、銷售、通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)供他人下載與"滿意通"軟件基本相同的"XX企業(yè)短信中心V3.3"軟件等行為侵犯了億X公司對(duì)"滿意通"軟件所享有的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和獲酬權(quán)。

從上述案例可以看出，雖然有委托合同并約定著作權(quán)權(quán)利歸屬，但對(duì)于非原始開發(fā)取得，而是基于他人享有著作權(quán)的軟件為基礎(chǔ)改進(jìn)后形成的新版本軟件，為規(guī)避因著作權(quán)侵權(quán)導(dǎo)致的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，需事先取得在先權(quán)利人的許可。

另外，對(duì)于委托合同中沒(méi)有約定著作權(quán)歸屬的情況，如果在軟件的版權(quán)信息中能夠注明著作權(quán)的歸屬，也可以根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第9條“軟件著作權(quán)屬于軟件開發(fā)者，本條例另有規(guī)定的除外。如無(wú)相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發(fā)者”的規(guī)定主張自己的權(quán)利。

案例3：

原告乙交易所與被告甲電子公司著作權(quán)權(quán)屬糾紛案，(2012)和民知初字第36號(hào)、(2013)一中民五終字第41號(hào)民事判決書

基本案情：

甲電子公司與乙交易所于2010年2月5日簽訂《軟件委托開發(fā)合同》約定，乙交易所委托甲電子公司設(shè)計(jì)、開發(fā)“乙交易所網(wǎng)上交易系統(tǒng)軟件”，該系統(tǒng)軟件包括屬于第三方的軟件、屬于甲電子公司擁有的軟件和乙交易所委托甲電子公司開發(fā)的軟件（交易撮合系統(tǒng)軟件部分）三部分。其中，對(duì)于乙交易所委托甲電子公司開發(fā)的軟件部分，甲電子公司應(yīng)向乙交易所提供核心應(yīng)用系統(tǒng)中業(yè)務(wù)功能實(shí)現(xiàn)部分的技術(shù)文檔和源代碼，乙交易所、甲電子公司共同擁有該部分軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并且乙交易所擁有獨(dú)占的使用權(quán)。

2011年7月25日，甲電子公司向國(guó)家版權(quán)局申請(qǐng)名稱為“某交易系統(tǒng)軟件V1.0”的軟件著作權(quán)登記，著作權(quán)人為甲電子公司，權(quán)利范圍為全部權(quán)利，開發(fā)完成時(shí)間為2010年10月20日。

法院認(rèn)定：

甲電子公司與乙交易所簽訂的《軟件委托開發(fā)合同》系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，符合法律規(guī)定。該合同明確約定,乙交易所委托甲電子公司開發(fā)的軟件部分，雙方共同擁有該部分軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型主要包括著作、專利、商標(biāo)等權(quán)利,因此著作權(quán)應(yīng)屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一類，本案涉訴合同約定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)包含交易軟件的著作權(quán)。甲電子公司主張“知識(shí)產(chǎn)權(quán)不包括著作權(quán)”缺乏事實(shí)及法律依據(jù)。關(guān)于甲電子公司訴稱乙交易所違約在先，知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或共有并未發(fā)生的主張，與本案非同一法律關(guān)系，本案不予涉及。

從上述案例可以看出，合同履行情況并不能對(duì)著作權(quán)的歸屬產(chǎn)生直接影響，對(duì)于案例中甲電子公司來(lái)說(shuō)，如果想獲得法院對(duì)于其獨(dú)自享有軟件著作權(quán)的支持，需要首先根據(jù)合同條款及其執(zhí)行情況請(qǐng)求撤銷合同。

最后，對(duì)于沒(méi)有簽署書面委托合同或在合同中沒(méi)有約定著作權(quán)歸屬、也沒(méi)有在軟件版權(quán)信息中注明著作權(quán)的歸屬情況，還可以根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)區(qū)別于一般作品的特點(diǎn)方面尋找法律救濟(jì)途徑。

與《著作權(quán)法》采用“作者”概念不同，在《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中使用的是“開發(fā)者”的概念，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第3條第（三）項(xiàng)規(guī)定“軟件開發(fā)者，是指實(shí)際組織開發(fā)、直接進(jìn)行開發(fā)，并對(duì)開發(fā)完成的軟件承擔(dān)責(zé)任的法人或者其他組織；或者依靠自己具有的條件獨(dú)立完成軟件開發(fā)，并對(duì)軟件承擔(dān)責(zé)任的自然人”，而第9條規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，軟件著作權(quán)屬于軟件開發(fā)者。

而軟件的開發(fā)過(guò)程一般分為三個(gè)大的階段：一是需求分析階段，對(duì)軟件系統(tǒng)的需求、功能、性能、用戶運(yùn)行方式等進(jìn)行分析并作出確切的定義；二是設(shè)計(jì)階段，主要包括如何實(shí)現(xiàn)需求階段定義的具體功能、性能，并將需求轉(zhuǎn)換成詳細(xì)的流程；三是編程測(cè)試階段，主要由程序員將軟件的設(shè)計(jì)流程轉(zhuǎn)換為計(jì)算機(jī)程序代碼并對(duì)代碼進(jìn)行測(cè)試。這三個(gè)階段中，前二個(gè)階段往往包括最具創(chuàng)造性的勞動(dòng)，一般需要占用50~70%的精力；而第三個(gè)階段實(shí)際上是工藝性的，僅占有很少的創(chuàng)造性成分，這一工作對(duì)技術(shù)要求相對(duì)較低，只需熟悉所使用的編程語(yǔ)言即可。從軟件開發(fā)工作的分工看，包括需求分析師、總體設(shè)計(jì)師、模塊詳細(xì)設(shè)計(jì)人員、程序員、測(cè)試工程師、用戶手冊(cè)編寫人員等，所有人員都從不同角度對(duì)軟件開發(fā)作出貢獻(xiàn)。

因此，對(duì)于委托人來(lái)說(shuō)，即便沒(méi)有在委托合同中約定著作權(quán)歸屬、也沒(méi)有在軟件版權(quán)信息中注明著作權(quán)的歸屬，還可以根據(jù)在軟件開發(fā)過(guò)程不同階段的貢獻(xiàn)來(lái)主張自己的權(quán)利。