自傅園慧在奧運會賽后接受采訪時使用了“洪荒之力”，一時間“洪荒之力”在網(wǎng)上及生活中泛濫成災，而保定有位音樂人慶雨卻從“洪荒之力”中發(fā)現(xiàn)商機，先人一步提出了“洪荒之力”商標的注冊申請，涉及功能飲料、食品、體育用品、影視音樂作品等四大類商品或服務。對于商標搶注行為，許多人第一反應是認為并不正當，應當予以制止。然而，商標搶注行為是否正當，應當根據(jù)具體的情況而定。本文擬從商標搶注的含義，發(fā)生的原因入手，進一步剖析商標搶注之正當性的評價標準，并對“洪荒之力”被搶注行為是否具有正當性進行評判。

　　趨利性和法律缺陷成主因

　　商標搶注，就是自然人、法人或者其他組織將他人已經(jīng)使用并具有一定知名度的標記作為商標，搶先向商標局提出商標注冊申請并希望被核準注冊的行為。實際上，被搶注的標記既包括他人的未注冊商標與注冊商標，也包括他人的姓名、字號、商號或者其他獨創(chuàng)標記、短語、詞匯等。很明顯，“洪荒之力”屬于短語、詞匯一類。
　　趨利是商標搶注的首要原因。大多數(shù)情況下，商標搶注的對象是已經(jīng)具有一定知名度的標記，可分為以下幾類：一是未注冊的商標，二是將他人注冊商標搶注在非核定使用的商品或者服務上，三是影視作品中的經(jīng)典詞語、流行語，四是樓盤、場館、媒體等的特殊詞匯。
　　目前，我國規(guī)制商標搶注的法律還不夠完善。具體來說，在商標權取得方式上，法律實踐中通常有“注冊在先原則”和“使用在先原則”兩種。
　　根據(jù)我國《商標法》　的規(guī)定，我國采取的是“注冊在先原則”。在先申請人可以依據(jù)《商標法》　的規(guī)定排斥后申請人而取得商標權。另外在注冊程序方面，并未明確規(guī)定商標局對于申請人的申請動機有審查義務，也就無需關心申請商標用來干什么。如此一來，搶注者便很容易地搶先注冊商標，獲得專用權。不難發(fā)現(xiàn)，如果采取“注冊在先原則”而沒有其他防護措施，商標搶注現(xiàn)象將會越演越烈。

　　商標搶注正當性之評判標準

　　針對“洪荒之力”這一網(wǎng)絡熱詞被搶注，考察搶注行為是否具有正當性，首先必須明確判斷正當性的標準。
　　合法行為不一定是正當?shù)模�而違法或非法行為也不能一概認為是非正當?shù)��？梢�，合法性與正當性之間具有內在聯(lián)系，將合法性作為評判正當性的必備要件，是恰當?shù)摹?br/>　　另外，評判商標搶注行為是否正當須兼顧誠實性標準，是由法律規(guī)范本身固有缺陷決定的。以“洪荒之力”被搶注為例，該項行為由三個“點行為”構成：一是將他人已經(jīng)使用的網(wǎng)絡熱詞“洪荒之力”依法向商標局提出注冊申請；　二是辦理審查過程的手續(xù)；　三是辦理商標注冊證。這其中的每個“點行為”都是合法的，但其結果行為不一定正當，原因在于其商標搶注行為可能違反誠實信用原則。
　　因此，本文認為，商標搶注正當性之評判標準可以有兩個：是否侵犯他人合法的在先權利與違反誠實信用原則。

　　“洪荒之力”被搶注具有正當性

　　我國《商標法》　第九條第一款規(guī)定：“申請注冊的商標，應當有顯著的特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突�！边@里的在先權利，是指相對于搶注商標而言的各種民事權利，包括各種類型的知識產(chǎn)權、姓名權和肖像權等。
　　對于“洪荒之力”，古人云：天地玄黃，宇宙洪荒，指的是如天地初開之時這種足以毀滅世界的力量。它是由一部熱播劇《花千骨》被大眾熟知，并經(jīng)傅園慧快速走紅網(wǎng)絡�？梢�，其僅是網(wǎng)絡熱詞，他人對其并不享有在先權利。
　　商標局或者法院在對商標搶注行為是否違反誠實信用原則進行評判時，通常會考慮以下幾方面因素：
　　第一，商標注冊申請人是否具有惡意。1993年《商標法實施細則》　雖然沒有明確規(guī)定商標注冊申請人具有搶注的惡意，但在司法實踐中，只要證明搶注人具有惡意，就可以評判其違反誠實信用原則。例如，我國永利電子廠的“奇美鳥”商標在阿聯(lián)酋被搶注，因為找到了搶注者“惡意”的證據(jù)而奪回了商標。
　　對于“洪荒之力”來說，即使搶注人基于有利可圖的動機而實行搶注行為，但這種可期待的利益并沒有損害其他人的合法權利，很難證明其主觀上具有惡意，也就無法證明其違反誠實信用原則。
　　第二，被搶注標記已被使用并具有一定的知名度。如果被搶注標記尚未被使用，搶注行為就是正當?shù)模�不違反誠實信用原則。這里需要明確一點的是“已經(jīng)使用”是指知名標記用于市場經(jīng)營活動中，如果沒有用于市場經(jīng)營活動中，則不能斷定其已經(jīng)被使用。
　　對于“洪荒之力”在網(wǎng)絡上被頻繁使用，有網(wǎng)友用“洪荒之力”進行娛樂，有政府官員用“洪荒之力”處理政務等，很顯然并沒有用于市場經(jīng)營活動中，因此并不違反誠實信用原則。
　　第三，搶注者不打算使用搶注商標。搶注者將他人已經(jīng)使用并具有一定知名度的標記搶先注冊后，并沒有在經(jīng)營活動中使用，也不打算以后使用，其目的是阻止被搶注者以此商標進行經(jīng)營活動。對于“洪荒之力”搶注者是否打算使用搶注商標，在其認為將來有利可圖的條件下，我們可以推斷他是希望在將來使用或者轉讓他人使用。
　　綜合分析，筆者認為在沒有侵犯他人合法的在先權利以及違反誠實信用原則的標準下，“洪荒之力”被搶注的行為是具有正當性的。