袁博

　　在軟件應用中，人們經常會感到某一軟件的某個功能操作起來非常煩瑣，例如，在運用某個社交軟件添加好友時，只能逐一進行而不能批量操作，為了解決類似問題，一些軟件開發(fā)商就為這些軟件的功能短板量身定制了相應的輔助程序或者加強程序。由于這些程序的作用是幫助用戶強化主程序的某個功能、提高軟件運行效率，本身不能脫離主程序獨立運行并發(fā)揮功能，因此常被稱為“補丁”或者“外掛”，筆者稱之為“軟件伴侶”。

　　實踐中，開發(fā)“軟件伴侶”的通常是主軟件開發(fā)者之外的第三方，這就使得“軟件伴侶”自出生之日就面臨一個合法與否的問題：“軟件伴侶”會有侵犯主軟件程序的著作權之虞嗎？眾所周知，“軟件伴侶”的運行離不開主軟件的運行，當主軟件啟動后，“軟件伴侶”通過調用或改變主軟件的數據，實現(xiàn)改善主軟件功能和效率的結果。那么，這一過程是否會侵犯主軟件的“復制權”或者“修改權”呢？

　　一、不能獨立運行的“軟件伴侶”一般不侵犯主軟件的復制權

　　對于不能獨立運行的“軟件伴侶”而言，由于其并未復制主軟件的主要部分，因此不能獨立運行從而代替主軟件，而必須以主軟件的實際運行為前提。當軟件程序運行后，通過給主軟件發(fā)送程序化的命令（例如比人工操作更有效率的批量化命令）從而得出結果，或者通過附加運行后改變主軟件在運行中的中間數據從而實現(xiàn)電腦用戶預想的效果。對于不能獨立運行而必須依靠主軟件運行的“軟件伴侶”而言，由于其在運行過程可能調用的僅僅是主軟件程序的內存函數或復制內存地址、服務器數據等，但這些數據并不等于程序，這種復制僅僅涉及了源代碼中的少數內容，并且這些內容并不能構成相對完整的作品，因此難以斷言侵犯了主軟件的復制權。

　　二、不能獨立運行的“軟件伴侶”一般不侵犯主軟件的修改權

　　第一，從“軟件伴侶”的運行機理可知，“軟件伴侶”僅僅是對主軟件功能的某種加強和優(yōu)化，相應地，其目的不是為了改變軟件受版權保護的“代碼化指令序列”，而是改變其結果呈現(xiàn)方式或者修改其運行過程中的中間數據。而對于軟件運行中的單純數據，既不是“計算機程序”，也不能作為作品類型收到著作權法保護。更為重要的是，一旦“軟件伴侶”關閉，而主軟件重新啟動時，由于沒有“軟件伴侶”的影響，主軟件的運行又會與最初狀態(tài)無異，換言之，“軟件伴侶”只能在主軟件和自己同時運行時發(fā)揮“臨時修改”（只改動中間數據）的作用，一旦主軟件重新啟動并單獨運行，其運算方式、運算結果不會有任何改變。

　　第二，用戶有權對自己合法持有的軟件進行修改。計算機軟件保護條例第十六條規(guī)定，軟件的合法復制品所有人為了把該軟件用于實際的計算機應用環(huán)境或者改進其功能、性能而進行必要的修改。因此，為了改進主軟件的功能或效率，用戶有權通過使用“軟件伴侶”的方式而改進其功能、性能。

　　第三，向用戶提供“軟件伴侶”的行為不構成“引誘侵權”。有論者質疑：盡管用戶有權用“軟件伴侶”在運行中修改其合法持有的主軟件程序，但是計算機軟件保護條例第十六條還規(guī)定，除合同另有約定外，未經該軟件著作權人許可，不得向任何第三方提供修改后的軟件。然而，事實上該條禁止的是“修改后的軟件”，而軟件伴侶充其量只是一個“修改工具”，因此向用戶提供“軟件伴侶”的行為同樣并不構成“引誘侵權”。

　　三、不能獨立運行的“軟件伴侶”一般不會對主軟件產生不正當競爭

　　軟件對他人造成的不正當競爭損害，不但包括現(xiàn)實損害，還包括潛在的市場利益的影響，但這種影響必須是有邊際的。那么，如何確定這種影響的邊際呢？關鍵在于判斷“替代作用”。換言之，如果提供“軟件伴侶”的結果是替代了主軟件，就可能構成不正當競爭。

　　首先，“軟件伴侶”對主軟件的利用關系不會導致主軟件售量下降，反而會促進其市場份額。顯然，“軟件伴侶”不能獨立使用，因此其以主軟件的運行為前提，屬于“一榮俱榮”的共生關系，并且其存在價值是以提高、完善主軟件的用戶體驗為目標，因此不但不會造成主軟件銷量下降，反而會促進其市場份額。但是，對于“軟件伴侶”的營銷不能對產品的消費者產生混淆。如果惡意搭乘主軟件的商譽，使消費者誤以為“軟件伴侶”與主軟件出自同一個開發(fā)商，同樣可能構成不正當競爭。

　　其次，從有利于社會公益角度，也不應限制此類產品的開發(fā)和消費。從有利于公益消費的角度，對于引用軟件作品的少量的非實質性內容或數據的產品，應當允許其他經營者進行合法的產品競爭，這是因為，國家不但應該保護軟件作品，也有義務幫助公眾了解新知識、提高精神生活質量。顯然，如果無限制的禁止第三方生產與作品有關的一切衍生品（演繹作品除外）并將這些衍生品的營銷歸于原作者專有，就會產生很多令人難以接受的結果。例如，中小學教材的著作權人可以主張市場上的同步輔導習題不得引用自己的教材中的任何內容，因為自己將會出版官方的同步輔導書；又如，電影制片人可以主張他人影評不得引用電影中的具體情節(jié)、截圖、臺詞等，因為自己將會推出官方影評。顯然，這些邏輯推演的結果事實上都是有違市場經濟平等競爭精神的排他性壟斷，是令人匪夷所思的。

　　（作者單位：上海市第二中級人民法院）