作者：肖云成　德衡律師集團(tuán)合伙人。 

　　2016年的春節(jié)賀歲檔電影市場因為有了星爺?shù)摹睹廊唆~》而異�；鸨�，星迷們紛紛帶著“欠星爺一張電影票的”觀影情結(jié)走進(jìn)電影院為該片票房持續(xù)做貢獻(xiàn)，目前的最新票房已超30億，打破去年的票房紀(jì)錄保持者《捉妖記》并成功登頂內(nèi)地票房冠軍新寶座。但就在該片熱映之際，另一部網(wǎng)絡(luò)大電影《再見美人魚》于2016年2月27日在騰訊視頻“橫空出世”，該片由包括騰訊視頻在內(nèi)的多家北京影視公司聯(lián)合出品，并號稱于上映之初就刷新了多項行業(yè)記錄，如影片單日點(diǎn)擊突破1000萬次、電影預(yù)告片點(diǎn)擊突破3000萬次等等。在如此相近的時間內(nèi)先后上映兩部名稱如此相似的電影，且均表現(xiàn)不俗，不禁讓人疑惑：兩者到底是何種關(guān)系，《再見美人魚》會是《美人魚》的續(xù)集嗎？經(jīng)過搜索發(fā)現(xiàn)，兩者在導(dǎo)演、演員、人物設(shè)置、故事情節(jié)、劇情類型等方面均不相同，可以說是內(nèi)容完全不同的兩部電影，兩者沒有任何關(guān)系。因此，可以初步判定《再見美人魚》有可能采取了影視寄生營銷策略。 

　　影視寄生營銷策略是指通過使用和既有知名影視相近似的名稱、設(shè)計風(fēng)格相相近似的海報、聘用相同的主創(chuàng)團(tuán)隊等手段進(jìn)行宣傳來攀附既有知名影視影響力的一種營銷策略，從而讓觀眾對寄生影片和被寄生影片產(chǎn)生混淆，影響觀眾選擇，達(dá)到票房分流的目的�！对僖娒廊唆~》應(yīng)該就是使用了片名相近似的影視寄生營銷策略，此種策略在一定程度上可能會讓觀眾對其和《美人魚》產(chǎn)生混淆，但同時也會讓觀眾對其產(chǎn)生“山寨美人魚”的質(zhì)疑，那么，此種策略一定違法或一定會侵犯被寄生影片的相關(guān)權(quán)利嗎？由于電影消費(fèi)“概不退換”的消費(fèi)特性，所以，一般寄生影片只需要達(dá)到吸引觀眾的目的，在內(nèi)容上不需要抄襲被寄生影片，正如朱蘇力教授在《戲仿的法律保護(hù)和限制》一文中闡述：“一旦消費(fèi)者對作者提供的電影消費(fèi)失望甚至不滿,他既無法放棄這個消費(fèi),也無法證明這個產(chǎn)品或服務(wù)有缺陷或不合格,因此就很難尋求正式制度有效保護(hù)其權(quán)益”，所以，《再見美人魚》并未抄襲《美人魚》的故事情節(jié)，兩者內(nèi)容完全不同，兩者不涉及到著作權(quán)侵權(quán)問題。關(guān)于兩者因名稱相近似而是否構(gòu)成侵權(quán)的問題，需要結(jié)合電影名稱“美人魚”本身的權(quán)利基礎(chǔ)進(jìn)行認(rèn)定。

　　一、電影名稱“美人魚”不享有著作權(quán)

　　依據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，具有獨(dú)創(chuàng)性的創(chuàng)作才構(gòu)成作品，作品自創(chuàng)作完成之日起享有著作權(quán)。但是，相關(guān)作品的名稱是否具有獨(dú)創(chuàng)性或具有獨(dú)創(chuàng)性是否構(gòu)成作品而受《著作權(quán)法》保護(hù)，我國還未有統(tǒng)一規(guī)定。

　　國家版權(quán)局版權(quán)管理司在1996年7月17日的《關(guān)于作品標(biāo)題是否受著作權(quán)保護(hù)的答復(fù)》中認(rèn)為：作品的標(biāo)題宜由反不正當(dāng)競爭法保護(hù)，而不宜由著作權(quán)法保護(hù)。這樣，不管標(biāo)題是否具有獨(dú)創(chuàng)性，只要被他人用于商業(yè)目的，都有可能尋求法律援助。在2001年12月25日的《關(guān)于文學(xué)作品名稱不宜受著作權(quán)法保護(hù)的答復(fù)》中認(rèn)為：該答復(fù)認(rèn)為作品名稱是否受著作權(quán)法保護(hù)取決于該名稱是否具有獨(dú)創(chuàng)性，如具有獨(dú)創(chuàng)性則應(yīng)保護(hù)，同時認(rèn)為對作品名稱適用《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整更為恰當(dāng)。由此可見，前后答復(fù)并不一致，但根據(jù)最新答復(fù)，如果作品名稱具有獨(dú)創(chuàng)性則可構(gòu)成作品并應(yīng)同時受《著作權(quán)法》和《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)。但我國著名學(xué)者王遷教授卻對此持有不同觀點(diǎn)：“并非所有具有獨(dú)創(chuàng)性的東西都能作為作品受著作權(quán)法的保護(hù)，作品必須用以表達(dá)、傳遞思想感情。一個過短的只言片語或者一個單字或者兩個詞的簡單組合不可能完整地去傳遞作者的思想感情�！痹谥袊�電影著作權(quán)協(xié)會召開的《人在囧途》與《人再囧途之泰囧》侵權(quán)糾紛研討會上，與會的吳漢東教授、陶鑫良教授等幾位專家也均認(rèn)為作品名稱和標(biāo)題不能受著作權(quán)法的保護(hù)。因此，在學(xué)術(shù)界認(rèn)為即使作品名稱具有獨(dú)創(chuàng)性也不宜認(rèn)為其構(gòu)成作品而受《著作權(quán)法》保護(hù)。

　　筆者對此持贊同意見，盡管電影名稱可以和電影內(nèi)容作為一部整體作品而受《著作權(quán)法》保護(hù)，但脫離于電影內(nèi)容的獨(dú)立電影名稱一般由于過于簡短很難達(dá)到作品獨(dú)創(chuàng)性要求，即使達(dá)到作品獨(dú)創(chuàng)性要求如熱門電影《何以笙簫默》，在脫離電影的情況下也無法感知其要表達(dá)的情感，因此，不宜受《著作權(quán)法》保護(hù)。關(guān)于電影名稱“美人魚”，實難認(rèn)定其具有獨(dú)創(chuàng)性，即使具有獨(dú)創(chuàng)性，也不宜受著作權(quán)法保護(hù)。

　　二、電影名稱“美人魚”不享有商標(biāo)權(quán)

　　依據(jù)我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)需經(jīng)過申請人申請并由商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊后才能獲得保護(hù)。如果電影名稱“美人魚”經(jīng)該片的著作權(quán)人在與電影制作、放映等相關(guān)的商品或服務(wù)類別上申請過商標(biāo)并最終獲得注冊，那么，如果有寄生電影使用與其相同或相似的電影名稱，則有可能侵犯其商標(biāo)專用權(quán)，需要承擔(dān)法律責(zé)任。

　　《美人魚》的出品人為比高集團(tuán)，依據(jù)電影作品的著作權(quán)權(quán)屬認(rèn)定原則，則比高集團(tuán)應(yīng)為該片的著作權(quán)人（當(dāng)然，該片如果有其他聯(lián)合出品人或聯(lián)合攝制單位，或最終對該片的著作權(quán)歸屬進(jìn)行了其他授權(quán)約定的，筆者無法查詢并確定最終權(quán)利歸屬，現(xiàn)以比高集團(tuán)為例）。經(jīng)過查詢，比高集團(tuán)并沒有在與電影制作、放映等相關(guān)的商品或服務(wù)類別上對“美人魚”進(jìn)行過注冊，由此可見，電影名稱“美人魚”不能獲得商標(biāo)權(quán)保護(hù)。

　　三、電影名稱“美人魚”構(gòu)成我國商標(biāo)法所保護(hù)的先權(quán)利中的商品化權(quán)

　　在我國法律中并不存在商品化權(quán)的概念，在與商標(biāo)申請相關(guān)的案件中的在先權(quán)利，大多為著作權(quán)、姓名權(quán)等，我國僅在司法判例中確定了商品化權(quán)。在北京市高級人民法院對美國夢工場動畫影片公司（下稱夢工場公司）商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案作出終審判決中，北京市高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：夢工場公司主張的其對“功夫熊貓KUNG FU PANDA”影片名稱享有的商品化權(quán)，確非我國現(xiàn)行法律所明確規(guī)定的民事權(quán)利或法定民事權(quán)益類型，但當(dāng)電影名稱或電影人物形象及其名稱因具有一定知名度而不再單純局限于電影作品本身，與特定商品或服務(wù)的商業(yè)主體或商業(yè)行為相結(jié)合，電影相關(guān)公眾將其對于電影作品的認(rèn)知與情感投射于電影名稱或電影人物名稱之上，并對與其結(jié)合的商品或服務(wù)產(chǎn)生移情作用，使權(quán)利人據(jù)此獲得電影發(fā)行以外的商業(yè)價值與交易機(jī)會時，則該電影名稱或電影人物形象及其名稱可構(gòu)成適用我國商標(biāo)法中規(guī)定的在先權(quán)利予以保護(hù)的在先商品化權(quán)。

　　電影《美人魚》未映先熱，在上映前就憑借著名演員、導(dǎo)演周星馳的影響力引發(fā)了廣泛的社會關(guān)注，上映后更是取得了良好口碑和票房并造就票房冠軍新紀(jì)錄，因此，公眾在提起“美人魚”時自然會和電影《美人魚》相關(guān)聯(lián)，“美人魚”在一定程度已經(jīng)指向電影《美人魚》。因此，該電影名稱已經(jīng)具有了很高的知名度，蘊(yùn)含了很大的商業(yè)價值和很多的商業(yè)機(jī)會，應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。根據(jù)北京高院對商品化權(quán)的認(rèn)定原則，可以認(rèn)定電影名稱“美人魚”具有商品化權(quán)。但是，此種權(quán)利主要針對第三方將在先知名電影名稱進(jìn)行商標(biāo)搶注的侵權(quán)行為，此種權(quán)利也被認(rèn)定為是《商標(biāo)法》中所規(guī)定的在先權(quán)利，因此，對于《再見美人魚》僅將“美人魚”作為電影名稱使用而非進(jìn)行商標(biāo)搶注的行為，應(yīng)該不能以享有在先的商品化權(quán)進(jìn)行保護(hù)。

　　四、電影名稱《美人魚》構(gòu)成知名商品的特有名稱

　　根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（二）項規(guī)定，“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”的行為屬于不正當(dāng)競爭行為，因此，在國內(nèi)已經(jīng)出現(xiàn)過的多起因電影名稱而產(chǎn)生糾紛的案件中，如《筆仙驚魂3》、《神斷狄仁杰》、《人再囧途之泰囧》和《萬萬沒想到》等案件，都是依據(jù)認(rèn)定被寄生電影的名稱構(gòu)成知名商品的特有名稱來認(rèn)定寄生影片構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　判定某一具體商品是否為我國《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定的知名商品，一般根據(jù)一定的地域范圍內(nèi)市場該商品的銷售情況，具體到電影商品，法院會參考如電影的票房銷售情況、衍生品銷售情況、媒體報道等知名度證據(jù)。關(guān)于電影《美人魚》，因為其已經(jīng)具有一定的知名度并為相關(guān)公眾所知悉，因此可以認(rèn)定其為知名商品。

　　判定某一具體商品的名稱是否為特有名稱，根據(jù)國家工商行政管理局《關(guān)于禁止仿冒知名商品的特有名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第三條第三款規(guī)定：“知名商品的特有名稱，是指知名商品獨(dú)有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱。但該名稱已經(jīng)作為商標(biāo)注冊的除外�！北M管電影名稱“美人魚”可能為通用名稱，但由權(quán)利人首先在電影上進(jìn)行使用，且從該片籌備到上映歷時了長達(dá)三年的使用宣傳，因此，可以認(rèn)為其具有后發(fā)的顯著性，和通用名稱“美人魚”相區(qū)別。所以，電影名稱“美人魚”構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》所規(guī)定的知名商品的特有名稱。

　　關(guān)于《再見美人魚》使用“美人魚”的行為是否會讓觀眾對兩者產(chǎn)生誤認(rèn)，根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（二）項規(guī)定，其中所稱“誤認(rèn)”是指消費(fèi)者對商品或服務(wù)的來源有誤認(rèn)或誤認(rèn)的可能。盡管對兩者從字面上去理解，可能會讓觀眾認(rèn)為雙方是續(xù)集關(guān)系，但從雙方的海報宣傳、劇情介紹、主創(chuàng)團(tuán)隊介紹等信息來看，《再見美人魚》還未有攀附《美人魚》進(jìn)行虛假宣傳的行為。所以，不能因單純的片名使用行為就認(rèn)定其有造成誤認(rèn)或誤認(rèn)的可能，也就不能認(rèn)定《再見美人魚》構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　因此，盡管能初步認(rèn)定《再見美人魚》具有影視寄生營銷的故意，但就目前的事實而言，在現(xiàn)有法律體系下，卻并不能認(rèn)定其構(gòu)成侵權(quán)。

　　在影視劇市場繁榮的當(dāng)下，特別是隨著網(wǎng)絡(luò)大電影的興起，一些網(wǎng)絡(luò)大電影往往會從片名就開始“傍名牌”，如《捉妖濟(jì)》、《道士出山》、《美人魚湯》等，因為“片名”和“海報”是決定觀眾是否付費(fèi)觀看的最為關(guān)鍵的兩個因素，但由于網(wǎng)絡(luò)大電影本身可能會受投資金額限制，因此，制作效果一般，會對既有知名電影的品牌造成損害。因此，在影片片名這個商業(yè)元素承載更多商業(yè)利益的情況下，需要對于電影名稱和電影作品本身應(yīng)該給予同等保護(hù)，如果保護(hù)不當(dāng)有可能會對權(quán)利人造成嚴(yán)重?fù)p害，如國《超級戰(zhàn)艦》被《美國戰(zhàn)艦》寄生，損失慘重。因此權(quán)利人在影片上映前，最好采取相關(guān)措施對電影名稱進(jìn)行保護(hù)：首先，對影片片名進(jìn)行字體設(shè)計，如在《萬萬沒想到》案件中，法院認(rèn)為，盡管被告使用的“萬萬沒想到”在字體顏色、藝術(shù)字型和原告有細(xì)微差別，但該種差別并不影響認(rèn)定二者的整體視覺效果達(dá)到了較高的相似程度。進(jìn)而能進(jìn)一步認(rèn)定被告具有侵權(quán)的主觀故意；其次，對經(jīng)過設(shè)計后的字體進(jìn)行版權(quán)登記和商標(biāo)注冊，如在《非誠勿擾》商標(biāo)侵權(quán)案件中，華誼認(rèn)為其享有2008年賀歲檔出品的賀歲片《非誠勿擾》影片標(biāo)題“非誠勿擾”的文字著作權(quán)和該片宣傳海報中呈現(xiàn)的電影標(biāo)題美術(shù)字形設(shè)計的美術(shù)作品著作權(quán)。