□國家工商總局商評委　臧寶清

編者按

網(wǎng)絡(luò)熱詞，是互聯(lián)網(wǎng)時代的產(chǎn)物，具有朗朗上口、易于傳播等特點。由于其傳播方式與商標(biāo)承載的信息傳遞方式有相似之處，網(wǎng)絡(luò)熱詞用作商標(biāo)能夠有效節(jié)約宣傳成本。因此，近年來網(wǎng)絡(luò)熱詞申請注冊商標(biāo)成為一種現(xiàn)象，受到廣泛關(guān)注。那么，什么樣的網(wǎng)絡(luò)熱詞可以申請注冊為商標(biāo)？“喜大普奔”“不明覺厲”可以嗎？“屌絲”可以嗎？“坑爹”呢？……本文作者結(jié)合具體審查案例，從商標(biāo)法律標(biāo)準(zhǔn)的角度，對網(wǎng)絡(luò)熱詞申請注冊商標(biāo)問題予以分析，希望有助于廣大讀者。

網(wǎng)絡(luò)熱詞：商標(biāo)申請注冊新寵兒

近年來，網(wǎng)絡(luò)熱詞不斷涌現(xiàn)，呈現(xiàn)出頻率快、傳播廣等特點，網(wǎng)絡(luò)熱詞申請注冊商標(biāo)也成為熱門話題。事實上，十幾年前，便有申請人以網(wǎng)絡(luò)語言申請注冊商標(biāo)，如以“輕舞飛揚”（熱門網(wǎng)絡(luò)小說《第一次的親密接觸》中女主人公的姓名）為關(guān)鍵詞在商標(biāo)注冊與管理系統(tǒng)中查詢，結(jié)果顯示在多個類別上的注冊及申請有幾十件，其中最早一件的申請日期為2000年5月12日。比較近的，如“就這么任性”“我也是醉了”“小鮮肉”等，也已出現(xiàn)在注冊申請中，即將進入實審程序。有的網(wǎng)絡(luò)熱詞已經(jīng)通過申請注冊程序成為商標(biāo)，當(dāng)然，也有不少被駁回的情況。

南京某工貿(mào)公司在第16類印刷品等商品上申請注冊裸跑弟商標(biāo)，商標(biāo)局以該商標(biāo)使用易產(chǎn)生不良影響為由予以駁回，經(jīng)復(fù)審，商評委仍予駁回，法院判決維持商評委決定，理由為：申請商標(biāo)的字面含義為“赤裸奔跑的小男孩”，在我國普通公眾的理解中屬于不雅形象，若將其作為商標(biāo)使用，容易產(chǎn)生不良的社會影響。與此類似，“屌絲男士”“吃貨”“坑爹”等，都因文字內(nèi)容粗俗或有貶損含義被駁回。

相比之下，“白富美”雖然命運多舛，但結(jié)局還算圓滿。

某化工公司在多個商品類別上以“白富美”及其對應(yīng)拼音申請注冊商標(biāo)，商標(biāo)局與商評委均以會產(chǎn)生不良社會影響為由駁回，一審法院同樣認為“白富美”為當(dāng)今社會上的流行用語，用在指定商品上易產(chǎn)生不良、消極的社會影響。二審判決則有不同的意見，認為該詞并無明顯貶低、丑化某種類型女性的含義，因此難以認定會對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負面的影響。

作為互聯(lián)網(wǎng)時代的產(chǎn)物，網(wǎng)絡(luò)熱詞的傳播方式與商標(biāo)承載的信息傳遞方式有相似之處，用作商標(biāo)能夠有效節(jié)約宣傳成本。有的網(wǎng)絡(luò)語大膽直白、表現(xiàn)力強，因此不少申請人為搏出位，將之申請注冊為商標(biāo)。有的網(wǎng)絡(luò)熱詞結(jié)合商品或服務(wù)，會產(chǎn)生較好的含義或意境，如重慶某自然人在第43類餐廳等服務(wù)上注冊你的菜商標(biāo)，用在指定服務(wù)上具有一定的新穎性，也較為貼切。同理，一般人不會將“心塞”“腦殘”（經(jīng)查詢，有2件申請：在米粉商品上的“腦殘粉”、在計算機編程等服務(wù)上的“腦殘對話”，均已被駁回）用在自己的商品或服務(wù)上。

網(wǎng)絡(luò)熱詞的來源較為多樣：有因社會熱點事件由普通用語轉(zhuǎn)換成的熱詞，典型的如“躲貓貓”；有的來自網(wǎng)絡(luò)游戲用語，如“補刀”；有來自熱播劇、真人秀節(jié)目的，如“也是蠻拼的”；有將多句話或多個詞語縮成簡短、明快的詞語，如“喜大普奔”“人艱不拆”等；有取諧音而來，如“不造”（不知道）等；有從口語轉(zhuǎn)化而來的“怎么破”“你行你上”等；有由社會熱點事件衍生而來的，如“且行且珍惜”“上天臺”等。不同來源的網(wǎng)絡(luò)熱詞，其含義、語境各有千秋，可注冊性也應(yīng)個別考量。

成為注冊商標(biāo)需過“三重門”

法律問題終究應(yīng)以法律標(biāo)準(zhǔn)來評判。網(wǎng)絡(luò)熱詞成為商標(biāo)，究竟是創(chuàng)新還是跟風(fēng)，是創(chuàng)意新穎還是惡俗山寨，并非簡單的價值判斷問題，首先應(yīng)該從商標(biāo)審查的基本程序和內(nèi)容的角度考察。實際上，網(wǎng)絡(luò)熱詞要成為商標(biāo)，與普通商標(biāo)的審查標(biāo)準(zhǔn)和審查程序并無區(qū)別：在實質(zhì)審查方面，要經(jīng)受“三性”的考驗，即合法性、顯著性和在先性。

（一）合法性

所謂合法性，是指商標(biāo)不得違反《商標(biāo)法》及其他法律的要求。關(guān)于合法性的要求，主要體現(xiàn)在《商標(biāo)法》第十條的規(guī)定上。由網(wǎng)絡(luò)熱詞的特性所決定，其合法性審查主要體現(xiàn)為違反第十條第一款第（八）項“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”情形。按照商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)的界定，社會主義道德風(fēng)尚是指人們共同生活及其行為的準(zhǔn)則、規(guī)范以及在一定時期內(nèi)社會上流行的良好風(fēng)氣和習(xí)慣；其他不良影響，是指商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負面的影響。

對于與通行的價值觀、行為規(guī)范相抵觸，侮辱、貶損他人人格，格調(diào)不高，倡導(dǎo)不健康的生活方式等的標(biāo)志，一般可認定為有害于社會主義道德風(fēng)尚或具有其他不良影響。如目前查詢到以逼格申請注冊的商標(biāo)有43件，在已經(jīng)審查的幾件中，均以不良影響駁回，商標(biāo)局的駁回理由是，該商標(biāo)為網(wǎng)絡(luò)流行語，意為“裝逼的格調(diào)”，與“賤格”相對，用作商標(biāo)格調(diào)不高。這種標(biāo)志也不會因?qū)嶋H使用而獲得可注冊性。

往前一步是低俗，往后一步則可能是新穎�！安涣加绊憽笔且粋�帶有主觀判斷色彩的詞語，這與判斷者個人的價值觀、道德感直接相關(guān)，所以除了明顯有違公序良俗，即使以較低的標(biāo)準(zhǔn)去判斷也仍具有不良影響的用語外，還有一部分用語，以不同的視角觀之，則完全可能得出相反的結(jié)論，前述白富美商標(biāo)即是如此。另有一件用于咖啡、茶等商品上的泡Ta商標(biāo)，以該商標(biāo)具有不良影響為由被駁回。事實上，在該商標(biāo)是否具有不良影響的考量上，判斷者由于年齡、性別、閱歷、思想觀念、性格特征等因素的不同，對此商標(biāo)的觀感可能大相徑庭。

在少數(shù)情況下，網(wǎng)絡(luò)語言作為商標(biāo)也可能構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項規(guī)定的“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的”情形。如某餐飲管理公司申請注冊于粽子等商品上的小鮮肉商標(biāo)，很可能使相關(guān)公眾對商品的原料特點產(chǎn)生誤認。

另外，涉及合法性審查，一般并不是以商標(biāo)申請時的事實狀態(tài)作為判斷基點，而是考察審查時商標(biāo)的客觀社會效果。以躲貓貓商標(biāo)為例，某自然人2006年9月在第25類服裝等商品上申請注冊躲貓貓商標(biāo)，2009年2月，云南發(fā)生“躲貓貓”社會事件，商標(biāo)局于2009年6月以該商標(biāo)具有不良影響為由駁回注冊申請，商評委復(fù)審認為，商評委審理駁回復(fù)審案件，應(yīng)當(dāng)針對商標(biāo)局的駁回決定和申請人申請復(fù)審的事實、理由、請求及評審時的事實狀態(tài)進行評審。截至本案審理之日，“躲貓貓”一詞已被賦予特定含義，將其用作商標(biāo)，易產(chǎn)生不良社會影響。

（二）顯著性

顯著性也叫作商標(biāo)的識別性或區(qū)別性，具體是指該標(biāo)志使用在具體的商品或服務(wù)時，能夠讓消費者覺得它應(yīng)該或者實際與商品或服務(wù)的特定出處有關(guān)。相應(yīng)的法律規(guī)定為《商標(biāo)法》第十一條，規(guī)定了僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的，僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的，以及其他缺乏顯著特征的標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊。上述標(biāo)志由于為本行業(yè)所慣用或通用，由一個申請人獨占注冊顯然是不公平的。同時，這種標(biāo)志由于與商品或服務(wù)的聯(lián)系過于緊密，或者由于自身的構(gòu)成、表現(xiàn)形式等方面的原因難以被作為商標(biāo)識別，故認定為缺乏顯著性。

例如，有食品公司將普通字體的“小鮮肉”申請注冊在第29類油炸丸子、肉、腌制蔬菜、豆腐制品等商品上。當(dāng)用于肉商品時，此商標(biāo)很可能被認為是對商品質(zhì)量的描述，構(gòu)成第十一條第一款（二）項規(guī)定的情形。而像“逆襲”“給力”等網(wǎng)絡(luò)語，從其含義上看不會對社會道德風(fēng)尚或者公序良俗帶來不良的影響，相反，這類詞語還具有正能量但此類詞語的普及又帶來另一個問題，即作為商標(biāo)的顯著性問題。如“給力”一詞，“百度百科”對該詞語的釋義為：“事或物向有利的情況發(fā)展超出了預(yù)期！結(jié)果比預(yù)期的還好�！弊鳛樾稳菰~，類似于“很好”“�！薄昂軒�勁”“酷”“棒”“很有意思”等。目前以“給力”文字申請注冊的商標(biāo)，對于在先申請均已核準(zhǔn)。筆者認為，考慮到這一詞語在大眾文化語境下的具體含義，對其可注冊性應(yīng)予以適當(dāng)考量。

《商標(biāo)法》第十一條第一款第（三）項“其他缺乏顯著特征的”主要是指標(biāo)志不易被作為商標(biāo)識別的情況。有些網(wǎng)絡(luò)用語如“挖掘機技術(shù)哪家強”“你家里人知道嗎”等，實際上已成為由較多字詞組成的句子，以其申請商標(biāo)注冊，很難被作為商標(biāo)識別，很可能會因此被駁回。又如某品牌策劃公司在第41類教育、娛樂等服務(wù)上申請注冊補刀商標(biāo)，商標(biāo)局審查認為，“補刀”為魔獸一類游戲的專用術(shù)語，用在指定服務(wù)項目上缺乏商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。而“打醬油”在第9、25、28、35、41類等商品或服務(wù)項目上的注冊申請均已被駁回，原因在于主管機關(guān)認為“打醬油”屬于普通日常用語，用作商標(biāo)缺乏顯著性，不具備商標(biāo)識別作用。

顯著性是一個動態(tài)概念，有的標(biāo)志先天不具有顯著性，但經(jīng)使用有可能獲得顯著性，而有的標(biāo)志注冊時具有顯著性，但因后天使用保護不當(dāng)發(fā)生退化。例如“雙11”，其本來含義為一個普通的日期表示形式，后發(fā)展成一種購物、促銷活動的名稱，當(dāng)用于相關(guān)的商品或服務(wù)上時，其區(qū)別作用則受到質(zhì)疑。

（三）在先性

在先性主要有兩方面的要求：一是不與他人在先商標(biāo)相沖突，二是不得損害他人除商標(biāo)權(quán)以外的其他在先權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)詞語流行后，出現(xiàn)了蜂擁而上，紛紛申請注冊商標(biāo)的情形。根據(jù)《商標(biāo)法》第三十條、第三十一條的規(guī)定，申請注冊商標(biāo)，不得與他人在同一種或類似商品上在先申請、在先初步審定、在先注冊的商標(biāo)相同或近似，故按照申請在先原則，只可能初步審定或者核準(zhǔn)注冊在先申請的商標(biāo)。筆者隨機在商標(biāo)注冊與管理自動化系統(tǒng)中就網(wǎng)絡(luò)詞語“普大喜奔”進行查詢，在第33類上即有3件注冊申請，除第一件被核準(zhǔn)注冊外，第二件、第三件均被駁回。在第25類商品上有20多件女漢子商標(biāo)注冊申請，只有最早申請（2013年9月3日）的一件獲得注冊。

近年來，還出現(xiàn)了將熱播劇、真人秀節(jié)目名稱、游戲名稱、網(wǎng)絡(luò)名人姓名等申請注冊為商標(biāo)的情形，這存在可能與他人在先權(quán)利相沖突的問題。如在2005年，以“芙蓉姐姐”“芙蓉姐夫”申請注冊的商標(biāo)多達幾十件，除幾件獲準(zhǔn)注冊外，其余大多被以具有不良影響為由駁回。在真人秀節(jié)目熱播后，與“爸爸去哪兒”完全相同的文字注冊申請商標(biāo)多達528件。

《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。按照最高法院2010年商標(biāo)確權(quán)意見的解釋，在先權(quán)利既包括法定的權(quán)利，也包括“商標(biāo)法雖無特別規(guī)定，但根據(jù)民法通則和其他法律的規(guī)定屬于應(yīng)予保護的合法權(quán)益”。所以，以節(jié)目名稱、游戲名稱、網(wǎng)絡(luò)名人姓名等申請注冊商標(biāo)，如果可能損害他人在先權(quán)利的，即使在審查環(huán)節(jié)能夠獲得初步審定或核準(zhǔn)注冊，在先權(quán)利人仍能通過異議、無效宣告等程序使該商標(biāo)不能獲得核準(zhǔn)注冊或者無效。前述“爸爸去哪兒”商標(biāo)注冊申請，除湖南廣播電視臺的申請被核準(zhǔn)注冊外，其余獲得初步審定的，大部分均已經(jīng)被提出異議。對于已經(jīng)核準(zhǔn)注冊的芙蓉姐姐商標(biāo)，目前尚未查詢到有后續(xù)程序記錄，但如果以“芙蓉姐姐”網(wǎng)名知名的自然人（史恒俠）對此主張權(quán)利，則可以考慮以第三十二條作為法律依據(jù)。

把脈網(wǎng)絡(luò)熱詞申請注冊商標(biāo)

在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，以網(wǎng)絡(luò)熱詞申請注冊商標(biāo)的現(xiàn)象必將繼續(xù)存在。網(wǎng)絡(luò)詞語并不天然具有可注冊性，也不天然具有不可注冊性，對其審查仍應(yīng)遵循對一般商標(biāo)的審查規(guī)則，但網(wǎng)絡(luò)熱詞的特點也決定了其申請注冊商標(biāo)有自身的特點。

（一）網(wǎng)絡(luò)詞語含義的確定至關(guān)重要

商標(biāo)作為區(qū)分商品或服務(wù)來源的標(biāo)志，其最終面向的對象為相關(guān)公眾，在審查過程中，應(yīng)以“理性人”標(biāo)準(zhǔn)為判斷主體，即具有普通知識、經(jīng)驗、能力、道德水準(zhǔn)的人會作出的判斷和選擇。對網(wǎng)絡(luò)熱詞含義的確定也是如此。如“么么噠”一詞，一般被作為對他人愛稱或者語氣助詞，很少人了解其原義為“該吃藥了”。又如前述“裸跑弟”，按商標(biāo)申請人的陳述，“裸跑弟”是其法定代表人的兒子的綽號，因為敢在雪地里以獨裸跑方式跑步而紅遍網(wǎng)絡(luò)，被網(wǎng)友稱為“裸跑弟”或“雪小弟”。但對相關(guān)公眾來說，他們一般難以了解這些詞語的真正來源，通常是從字面或者一般意義上去理解。

（二）要考慮商標(biāo)所使用的具體的商品或服務(wù)

商標(biāo)是標(biāo)志和商品的結(jié)合，二者無法割裂。一般情況下，脫離商品談商標(biāo)意義不大。例如前一段熱炒的“海淘”被阿里巴巴搶注商標(biāo)一事，引起廣泛關(guān)注，甚至大有“狼來了”的感覺，但根據(jù)《中國工商報》記者的調(diào)查，在與海外代購相關(guān)的服務(wù)上，“海淘”并未獲準(zhǔn)注冊，而獲準(zhǔn)注冊的海淘商標(biāo)，則基本與此服務(wù)項目無關(guān)。“海淘”在其他商品服務(wù)上的注冊和使用，難說具有顯著性或者會影響他人正常使用。

（三）網(wǎng)絡(luò)熱詞申請注冊商標(biāo)的成功率低，還應(yīng)慎重

從一般統(tǒng)計學(xué)意義上講，并不能必然得出某一類商標(biāo)注冊成功率高或低的結(jié)論。但是，由社會文化心理和商業(yè)經(jīng)營模式的特點決定，在商標(biāo)注冊領(lǐng)域的跟風(fēng)模仿現(xiàn)象嚴(yán)重，尤其涉及到網(wǎng)絡(luò)熱詞的情況下，往往一經(jīng)出現(xiàn)就會形成一個申請注冊狂潮。所以，從申請量和獲得注冊數(shù)量的總體上考察，其注冊成功率確實較低。如在第9類查詢，含有“逆襲”一詞的注冊申請有12件，除“逆襲”本尊外，還包括“逆襲之王”“全民逆襲”“天天逆襲”等，大家都“逆襲”的情況下，能夠“逆襲”成功的也只能是捷足先登者。又如查詢“給力”一詞，在第9類與之相同或近似的標(biāo)志達181件，數(shù)量固然非�！敖o力”，但結(jié)果并不“給力”。在各個類別上1000多件土豪商標(biāo)申請中，最終能圓“土豪”夢的也只是少數(shù)幸運者。

（四）作為商標(biāo)的網(wǎng)絡(luò)熱詞更需用心經(jīng)營和維護

從長遠看，網(wǎng)絡(luò)熱詞注冊商標(biāo)可能并不利于經(jīng)營。就商標(biāo)的獨創(chuàng)性和顯著性而言，二者一般存在正相關(guān)關(guān)系，即獨創(chuàng)性越強的商標(biāo)，其固有的顯著性越強。而在商標(biāo)權(quán)利的維護（對他人商標(biāo)提出主張、商標(biāo)維權(quán)等）中，商標(biāo)顯著性是一個非常重要的考量因素。網(wǎng)絡(luò)熱詞隨著其使用頻次的增加，在大眾語境中被通用化的可能性較高，作為商標(biāo)的顯著性也會受到更多的考驗。另外，商標(biāo)知名度和影響力的造就，更需要權(quán)利人長期的辛苦付出和誠實經(jīng)營。申請人在商標(biāo)的選擇上可能有捷徑可走，但在商譽積累上，則需要腳踏實地地長期耕耘。