內(nèi)容提要：縱觀各國商標(biāo)法對商標(biāo)注冊必須具備要件的規(guī)定，最本質(zhì)的要求便是商標(biāo)必須具有顯著性，所以顯著性便成為商標(biāo)的唯一積極要件。商標(biāo)的顯著性是指能夠?qū)⑵渌鶚?biāo)示的商品或服務(wù)與其他商品或服務(wù)相區(qū)別的特性，不同種類的商標(biāo)其顯著性具有強(qiáng)弱之分，同時，商標(biāo)的顯著性又是一個變量，可以由強(qiáng)變?nèi)酰�也可以由弱變�?qiáng)，商標(biāo)顯著性甚至?xí)�完全退化而是取顯著性。

核心詞：商品 商標(biāo) 顯著性

一、商標(biāo)的顯著性

商標(biāo)的顯著性是指各國商標(biāo)法均要求商標(biāo)必須具備的明顯而獨(dú)特的特征，此特征能夠?qū)⑵渌鶚?biāo)示的商品或服務(wù)與其他商品或服務(wù)相區(qū)別。因此商標(biāo)的顯著性也被稱為區(qū)別性或識別性（DISTINCTIVE OR DISTISTINCTIVENESS）。

各國法律對商標(biāo)顯著性的要求大體以三種方式規(guī)定：一種是在商標(biāo)定義中作了規(guī)定，如《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）第十五條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒁粋�企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來的標(biāo)記或標(biāo)記組合，均應(yīng)該能夠構(gòu)成商標(biāo)。”德國商標(biāo)法規(guī)定：“可以作為商標(biāo)保護(hù)的標(biāo)志：任何能夠?qū)⑵涫褂玫纳唐坊蚍��?wù)與使用其他標(biāo)志的商品或服務(wù)相區(qū)別的標(biāo)志，可以作為商標(biāo)保護(hù)，尤其是文字（包括人名）、圖案、字母、數(shù)字、聲音標(biāo)志、三維造型、（包括商品或其包裝以及容器的形狀），還包括色或顏色的組合�！绷硪环N規(guī)定方式則是法律明確規(guī)定商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性。如我國商標(biāo)法第九條規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別”，并在第十一條一款（三）項(xiàng)中規(guī)定了缺乏顯著性的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。我國臺灣地區(qū)的商標(biāo)法第四條規(guī)定：“商標(biāo)以圖樣為準(zhǔn)，所用之文字、圖形記號和其聯(lián)合式應(yīng)特別顯著，并應(yīng)指定所施顏色。”第三種方式則是規(guī)定在商標(biāo)的駁回理由之中。即商標(biāo)不具有顯著性將被絕對駁回其注冊申請，《歐洲共同體關(guān)于協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)立法的第一號指令》（下稱歐共體一號令）第三條一款規(guī)定：“以下所列不注冊或已注冊的應(yīng)當(dāng)宣布無效：B）缺乏任何顯著性的商標(biāo)”。

各國法律之所以要求商標(biāo)應(yīng)具有顯著特征，這是商標(biāo)作為表彰商品或服務(wù)，區(qū)別商品或服務(wù)來源的功能所決定的。商標(biāo)的特征越顯著，其區(qū)別作用就越大，越有利于消費(fèi)者認(rèn)牌購物，越能打開商品的銷路。在將受眾的注意力作為一種資源開發(fā)的今天即有人稱之為注意力經(jīng)濟(jì)時代的今天，商標(biāo)越是具有顯著性，就越具有視覺沖擊力和記憶的持久性，越能夠擴(kuò)大商標(biāo)的知名度，從而為商標(biāo)價值的積累和沉淀打下良好的基礎(chǔ)。

商標(biāo)顯著性的識別作用作為法律所要求的必備特征，它仍然是一種可能性，而非現(xiàn)實(shí)要求。因?yàn)樵谏虡?biāo)尚未使用或使用之初，只能判斷其是否具有識別的可能性，無從考察識別的現(xiàn)實(shí)性。識別的現(xiàn)實(shí)性只能在使用過程中對該商標(biāo)是否實(shí)際起到了識別所標(biāo)示的產(chǎn)品或服務(wù)出處的作用進(jìn)行考察。所以尤其在實(shí)行注冊制的國家，絕大部分商標(biāo)均在設(shè)計出來后尚未使用或一經(jīng)使用便開始申請注冊保護(hù)，這時對商標(biāo)的顯著性的審查只能是識別可能性的審查而非現(xiàn)實(shí)性的審查。當(dāng)然對本不具有顯著性而通過長期使用獲得了顯著性的商標(biāo)而言，其獲得的顯著性則必須具有識別的現(xiàn)實(shí)性，而非識別的可能性。

商標(biāo)的顯著性只是針對所標(biāo)示的商品或服務(wù)而言具有顯著性，而非一般意義上的顯著性。例如芝加哥公牛隊(duì)的隊(duì)徽是一頭公牛的頭，作為籃球隊(duì)的隊(duì)徽，他又有暗示作用，含有其球隊(duì)具有公牛一般的驃悍勇敢，頑強(qiáng)拼搏的精神，不僅具有顯著性，而且是一枚較好的商標(biāo)。但如果將其作為牛肉的商標(biāo)則就缺乏了顯著性，因?yàn)樗�直接表示了其原料來源。所以商�?biāo)的顯著性一般是針對所標(biāo)示的商品或服務(wù)而言的，這一點(diǎn)在各國法律和司法實(shí)踐中都是不言而喻的。

判斷商標(biāo)是否具有顯著性還應(yīng)從商標(biāo)整體印象考慮，尤其在敘述性詞匯、暗示性詞匯和敘述性詞匯結(jié)合而成的商標(biāo)，不僅要考慮整體印象，還要考慮商品或服務(wù)的性質(zhì)、消費(fèi)渠道及其它相關(guān)因素。我國商標(biāo)法第十一條規(guī)定的不得注冊的標(biāo)志應(yīng)理解為在絕對的構(gòu)成商標(biāo)要素的情況下不得注冊，而與其他詞匯結(jié)合的情況下則應(yīng)具體情況具體分析。例如NESCAFE雀巢咖啡是由NES加CAFundefinedEacute;這一敘述性語言構(gòu)成，按照法律規(guī)定CAFundefinedEacute;作為咖啡的英文書寫不得用在咖啡上作為商標(biāo)使用，但NESCAFE雀巢咖啡在我國及其他國家都受到了法律保護(hù)。再如吉斯特布芬卡德斯公司以珠海麗珠制藥廠人用藥品上申請注冊的“麗珠得樂”與其在先注冊的亦用于人用藥品上的“的樂”商標(biāo)近似為又提出爭議，被我國商標(biāo)評審委員會駁回，商標(biāo)評審委員會認(rèn)為此兩商標(biāo)從整體上來講不構(gòu)成近似。[1]當(dāng)然我國過去也有被駁回注冊的先例，例如PEPSILIGHT因含有LIGHT這一表示商品通用名稱的詞而被駁回。[2]歐共體上訴委員會在審查NETMEETING商標(biāo)是否可以注冊用于計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)平臺軟件時指出：“駁回的絕對的理由應(yīng)為不得注冊的詞匯絕對的構(gòu)成商標(biāo)的要素，…敘述性和非敘述性的符號或標(biāo)記的組合可以獲得注冊�！盵3]所以我國司法機(jī)關(guān)在將來的司法審查中應(yīng)形成統(tǒng)一的認(rèn)識，通過案例來確定整體審查的原則，部分具有顯著性與部分不具有顯著性的結(jié)合商標(biāo)應(yīng)從整體印象出發(fā)，結(jié)合商品或服務(wù)性質(zhì)、銷售對象、渠道等相關(guān)因素綜合判斷。

二、顯著性判斷

各國對顯著性的判斷均規(guī)定了一系列具體的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)我國商標(biāo)審查準(zhǔn)則，應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)判斷商標(biāo)是否具有顯著性

（1）僅以一個或兩個標(biāo)準(zhǔn)印刷字體的拉丁字母構(gòu)成的無含義商標(biāo)，因過于簡單，缺乏顯著特征，不具備商標(biāo)識別作用（通過使用產(chǎn)生顯著性的除外）；如：B、 MX等。

但下列情況不在此限：

a、有含義的商標(biāo)：如：ON、 MY、 NO等

b、數(shù)字＋字母構(gòu)成的商標(biāo)（與行業(yè)特點(diǎn)發(fā)生沖突的除外，如表示型號、質(zhì)量等級（3A）的）；如：U2、4U、F-1、3M等。

c、一個或兩個字母加上其他符號構(gòu)成的商標(biāo)；如：…T…、…M…、J！、A＋B、A&B等。

（2）非標(biāo)準(zhǔn)印刷字體的字母，或者三個以上的字母組成的商標(biāo)具有顯著性，可以注冊；例如：ABC。

（3）過于復(fù)雜的文字缺乏顯著特征，不具備商標(biāo)識別作用；
例如：（MIT　DER　QUALITAT　VON　HENKEL）

（4）僅由貿(mào)易場所的普通名稱作為商標(biāo)缺乏顯著特征，不具備商標(biāo)識別作用；例：MARKET（意譯：市場）　、SHOP（意譯：商店）；

但帶有顯著部分的不在此限：例：SCHAFER　SHOP

（5）僅由企業(yè)的組織形式或企業(yè)名稱中公知公用部分構(gòu)成的商標(biāo)缺乏顯著特征，不具備商標(biāo)識別作用；例：COMPANY（意譯：公司）、INC.(意譯：有限公司)、STUDIO（意譯：工作室）、CLUB（意譯：俱樂部）；

但帶有顯著部分的不在此限：例：IRWIN　SEALING　COMPANY、YOSBITAKEINC。

（6）僅由常用于商貿(mào)中的語言或標(biāo)志構(gòu)成的商標(biāo)，缺乏顯著特征，不具備商標(biāo)識別作用；例:BRAND(意譯:牌)、COLLECTION(系列)]、SYSTEM(系統(tǒng))；

但帶有顯著部分的不在此限：如RIVERBRAND(意譯:江河牌)。

（7）非獨(dú)創(chuàng)性的廣告用語，或描述商品或服務(wù)的某些特點(diǎn)的用語缺乏顯著特征，不具備商標(biāo)識別作用；例:LET’S MAKE IT BETTER(意譯:讓我們做得更好)、WE TAKE IT PERSONALLY(意譯:我們親自做)；

但獨(dú)創(chuàng)性的廣告用語，或含有其他顯著部分的不受此限：

例:BROTHER AT YOUR SIDE(意譯:兄弟在你身邊)。

（8）表示行業(yè)或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的文字構(gòu)成的商標(biāo)缺乏顯著特征，不具備商標(biāo)識別作用。例:MP3(商品:音像設(shè)備)、I.S.O.9002(商品:化工原料)

三、顯著性的強(qiáng)度

顯著性的強(qiáng)度是指商標(biāo)以其所具有的顯著性來區(qū)別商品或服務(wù)來源的能力的大小，因這種能力的大小不同，商標(biāo)的顯著性亦有強(qiáng)弱之別。具有強(qiáng)顯著性的商標(biāo)，消費(fèi)者無需與產(chǎn)品種類和服務(wù)項(xiàng)目相結(jié)合便直接會將其與所標(biāo)示的商品或服務(wù)相聯(lián)系，有些甚至是唯一的聯(lián)系。如“Haier海爾”商標(biāo)除了海爾集團(tuán)的商標(biāo)以外再無任何含義和所指。這正是強(qiáng)顯著性商標(biāo)的例證。而弱顯著性的商標(biāo)只有與所指示的商品或服務(wù)種類相結(jié)合才能使消費(fèi)者與其所標(biāo)示的商品或服務(wù)相聯(lián)系。例如“長城”給人們的第一印象便是恒亙于中國北方的萬里長城，只有與電腦相結(jié)合時才能讓消費(fèi)者想起它是長城計算機(jī)公司的商標(biāo)。所以使用于電腦上的“長城”商標(biāo)與“海爾”相比顯然顯著性要弱。

在傳統(tǒng)商標(biāo)的顯著性強(qiáng)弱上美國的Friendly法官在70年代提出過一個著名的理論并為廣泛接受和傳播。它將商標(biāo)分為四種：臆造商標(biāo)（fancifulmark）、任意商標(biāo)（arbitrarymark）、暗示商標(biāo)（suggestive）和敘述商標(biāo)（descriptivemark）。

（1）臆造商標(biāo)

臆造商標(biāo)是指由詞典和生活中沒有的獨(dú)創(chuàng)性詞匯組成的商標(biāo)。由于該詞匯商標(biāo)是獨(dú)創(chuàng)的詞匯，不會與別的商品或服務(wù)發(fā)生聯(lián)系，甚至不會與任何事物發(fā)生聯(lián)系，所以在所有的商品或服務(wù)上使用這種商標(biāo)都具有顯著性。而且如能經(jīng)過很好的傳播和保護(hù)，它唯一的含義和唯一的所指便是其標(biāo)示的商品或服務(wù)，所以這類商標(biāo)是顯著性最強(qiáng)的商標(biāo)。臆造商標(biāo)的但這種顯著性理論上稱為“絕對顯著性”。從市場營銷的角度看，這類商標(biāo)產(chǎn)品進(jìn)入市場之初會遇到很大的阻力，需要大量的宣傳，否則消費(fèi)者根本不知所云何物。但一旦被消費(fèi)者認(rèn)知和接受，則會獲得最大的識別效果和最強(qiáng)的保護(hù)力度。這正是許多人在商標(biāo)策略中所指的“先苦后甜”。比如“柯達(dá)KODAK”是一個獨(dú)創(chuàng)詞匯，它除了是一種膠卷的商標(biāo)之外，再無其他含義和所指。我國唐代女皇武則天為自己造字起名為“曌”，在商標(biāo)創(chuàng)意上這種精神值得我們效仿。

隨著商標(biāo)研究的深入，臆造商標(biāo)在臆造方式上越來越顯得老練和從容，采用在任意商標(biāo)和暗示商標(biāo)的前后增加詞匯的方式臆造商標(biāo)，這樣既保持了臆造商標(biāo)的絕對顯著性，又克服了臆造商標(biāo)不易推廣的缺憾，體現(xiàn)了商標(biāo)人的智慧和不凡。例如：“甘肅金聯(lián)邦商標(biāo)代理有限公司”的“金聯(lián)邦”商標(biāo)，它是在“聯(lián)邦”這一既普通而又熟悉的詞匯之前加了一“金”字，既瑯瑯上口容易記憶，讓人過目不忘，同時，“金聯(lián)邦”因沒有任何所指而保持了其絕對的顯著性，其商標(biāo)設(shè)計者真可謂用心良苦。

臆造商標(biāo)最適合于爭創(chuàng)馳名商標(biāo)和爭取在所有商品上得到保護(hù)，它將會為實(shí)力雄厚的企業(yè)進(jìn)行產(chǎn)品擴(kuò)張和實(shí)行多元化戰(zhàn)略打下良好的品牌基礎(chǔ)。

（2）任意商標(biāo)

任意商標(biāo)是指用詞典或生活中本來就存在的詞匯或事物名稱用在與它沒有任何關(guān)系的商品或服務(wù)上作為商標(biāo)使用。因?yàn)槠渑c所標(biāo)示的商品或服務(wù)沒有任何關(guān)系，所以能起到區(qū)別出處的作用。例如二十世紀(jì)初我國實(shí)業(yè)家劉鴻生先生所創(chuàng)至今仍然光彩熠然的“象”牌水泥商標(biāo)，是一枚任意商標(biāo)。大象與水泥沒有任何關(guān)系，“象”不能做大象及其制品的商標(biāo)，可以作水泥的商標(biāo)起到區(qū)別商品或服務(wù)來源的作用。

但這種商標(biāo)的顯著性不如臆造商標(biāo)強(qiáng)。首先它不具有含義和所指的唯一性，“象”只有在與水泥相聯(lián)系時才會產(chǎn)生其代表上海水泥廠的水泥，是該水泥的商標(biāo)的思想。而不與水泥聯(lián)系，一般意義上則指的是大象這種動物。其次，當(dāng)作為馳名商標(biāo)在非同類商品或服務(wù)上進(jìn)行保護(hù)時，臆造商標(biāo)很容易得到保護(hù)，而任意商標(biāo)則相當(dāng)困難。例如他人在服裝上使用“KODAK柯達(dá)”商標(biāo)顯然會被眾多國家的法律判定為侵權(quán)，而在電池、服裝等上使用“象”牌商標(biāo)，即使“象”水泥再馳名也很難被認(rèn)定為侵權(quán)。所以，理論上將任意商標(biāo)所具有的這種顯著性稱為“相對顯著性”。

（3）暗示商標(biāo)

暗示商標(biāo)是指不直接敘述商品或服務(wù)的特點(diǎn)，但暗示了商品或服務(wù)的某些特征的詞匯作為商標(biāo)，起到區(qū)別的作用。它常常具有一定的想象力，并具有一定的修辭性，耐人尋味。所以有人認(rèn)為這是一種比較好的商標(biāo)，具有顯著特征。比如給一種殺蟲劑申請注冊“最后的晚餐”這一商標(biāo)，它以最后的晚餐來指蟲子吃了之后將會死去，不再叮咬，以暗示其殺蟲效果。這樣的商標(biāo)國內(nèi)外并不少見，例如我國以中藥生產(chǎn)為主的蘭州佛慈制藥廠的“寶爐”牌六味地黃丸正是如此。寶爐是我國古代傳說中的煉丹之器，以此作為六味地黃丸濃縮丸的商標(biāo)有暗示其生產(chǎn)工藝精湛和療效神奇之意。再如“甘肅合睿律師事務(wù)所”之“合�！鄙虡�(biāo)就有合眾之睿之意，不愧為一枚較好的商標(biāo)。但這種商標(biāo)的顯著性任意商標(biāo)一樣與不如臆造商標(biāo)強(qiáng)，因?yàn)樗�不具有含義和所指的唯一性，所以，理論上將暗示商標(biāo)和任意商標(biāo)所具有的這種顯著性都稱為“相對顯著性”。

（4）敘述商標(biāo)

敘述商標(biāo)是指以直接描述商品或服務(wù)的特征的詞匯作為商標(biāo)使用的商標(biāo)。比如敘述商品的產(chǎn)地、質(zhì)量、原料、功能、數(shù)量、重量等特點(diǎn)的詞匯。

這類詞匯各國法律一般都不準(zhǔn)作為商標(biāo)使用。其原因是：首先這類詞匯作為直接描述產(chǎn)品或服務(wù)本身所具有的各種特點(diǎn)的詞匯，在對同種或同類產(chǎn)品或服務(wù)作解釋和說明時均要使用而無法回避，既然同種或同類產(chǎn)品或服務(wù)描述其特點(diǎn)時都得使用，那么，任何一個企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)使用都不具有獨(dú)特的顯著性，也就是說起不到識別作用。其次，既然同種或同類產(chǎn)品或服務(wù)在描述其特點(diǎn)時都得使用這些詞匯，那么這些詞匯應(yīng)該屬于公共領(lǐng)域，而不應(yīng)由某一家企業(yè)所壟斷妨礙其他企業(yè)的正常使用。所以各國一般不準(zhǔn)許將這類詞匯作為商標(biāo)使用。

但也有例外，也就是說某一產(chǎn)品或服務(wù)在長期使用這些詞匯后已被廣大消費(fèi)者將該詞匯與該企業(yè)建立起了某種聯(lián)系，已經(jīng)實(shí)際上起到了識別作用，則可作為商標(biāo)使用，理論上稱這種情況為已獲得顯著性。也就是說這類詞匯本無顯著性，但經(jīng)過長期使用和大量宣傳使其產(chǎn)生了第二含義，即與特定產(chǎn)品或服務(wù)聯(lián)系后獲得了顯著性，從而可作為商標(biāo)使用。例如青島啤酒是以產(chǎn)地青島作為商標(biāo)的，按理青島產(chǎn)的啤酒都可以統(tǒng)稱為青島啤酒，所以青島作為啤酒的商標(biāo)原本沒有顯著性，但因青島啤酒廠使用該商標(biāo)歷史悠久并大量宣傳，消費(fèi)者心目中的青島啤酒已有了特定的第二含義，即指青島啤酒股份有限公司的產(chǎn)品，因此已經(jīng)獲得了顯著性，可以作為商標(biāo)使用。

但這種詞匯作為商標(biāo)使用，即使已經(jīng)獲得了顯著性比不上前三種商標(biāo)的顯著性強(qiáng)，屬于顯著性最弱的商標(biāo)。例如雖然青島啤酒為馳名商標(biāo)，但不能因此就禁止他人在非同類品上使用青島作為商標(biāo)，更不能禁止他人在描述其產(chǎn)品產(chǎn)地時合理使用青島二字，即便是同類產(chǎn)品。比如青島生產(chǎn)一種商標(biāo)為“首曲”的啤酒，它可以在外觀上標(biāo)明“青島首曲啤酒”的字樣。

上述四類商標(biāo)中，臆造商標(biāo)顯著性最強(qiáng)，任意商標(biāo)和暗示商標(biāo)適中，敘述商標(biāo)顯著性最弱。

四、商標(biāo)顯著性的種類

（一）固有的顯著性和獲得的顯著性

商標(biāo)固有的顯著性是指作為商標(biāo)的標(biāo)志本身就是顯著的，與所標(biāo)示的商品一經(jīng)結(jié)合就有區(qū)別來源的功效和作用。上述的臆造商標(biāo)、任意商標(biāo)及暗示商標(biāo)既是如此。

獲得的顯著性是指標(biāo)志本身不具有顯著性，消費(fèi)者一般不會將其與特定的商品或服務(wù)相聯(lián)系，起不到區(qū)別商品或服務(wù)出處的作用。但經(jīng)過長期的大范圍的使用和宣傳，消費(fèi)者實(shí)際上已經(jīng)將該標(biāo)志同特定的商品或服務(wù)聯(lián)系在一起，起到了區(qū)別商品或服務(wù)出處的作用，則該標(biāo)志便獲得了顯著性。這里所稱的獲得的顯著性必須是實(shí)際的、已然的、現(xiàn)實(shí)的。美國商標(biāo)理論稱之為獲得了第二含義，即一個敘述性詞匯經(jīng)過長期廣泛地使用和宣傳，除其本身具有的含義之外，又產(chǎn)生了表示特定的商品或服務(wù)出處的第二含義。例如按美國商標(biāo)法根本不具有顯著性的姓氏McDonald’s麥當(dāng)勞，如今已成為遍布全球的快餐商標(biāo)，拿美國商標(biāo)法專家麥卡錫的話說第二含義已遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于第一含義，以致人們一提及麥當(dāng)勞，首先想到的是快餐店而不是姓氏。

“獲得顯著性”這一理論為多數(shù)國家的法律和實(shí)踐所接受。法國、德國、英國等大多數(shù)歐盟國家的法律和歐盟商標(biāo)法均明確作了規(guī)定。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）第二部分第二節(jié)的13條規(guī)定：“即使有的標(biāo)志本來不能區(qū)分有關(guān)商品和服務(wù)，成員亦可依據(jù)其經(jīng)過使用而獲得的識別性確認(rèn)其可否注冊�！�

我國商標(biāo)法第十一條第二款規(guī)定：“前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著性特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊�！蔽覈�不僅在法律上已規(guī)定了這一理論，就在此規(guī)定前我國實(shí)踐中已有不少這樣的商標(biāo)得到了注冊。如“永久”自行車、“青島”啤酒、“兩面針”牙膏、“草珊瑚”含片、“中華”香煙、“五糧液”酒等。

盡管各國都承認(rèn)獲得顯著性這一理論并在實(shí)踐中得以實(shí)施，但各國在寬嚴(yán)程度的掌握上不盡相同。有些國家掌握較為嚴(yán)格，一般商品通用名稱、單純顏色不允許獲得顯著性，如日本、西歐一些國家。從我國商標(biāo)法第十一條的精神來看，可以獲得顯著性的標(biāo)志有：“（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的”標(biāo)志，“（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的”標(biāo)志，“（三）缺乏顯著特征的標(biāo)志”。美國最為寬泛，不僅允許敘述詞匯、純地理名詞及姓氏，而且還允許帶有夸張、浪漫而虛假的詞匯獲得第二含義。

那么在什么情況下也就是說具備哪些條件、考察那些因素才能夠得上獲得顯著性？就這一問題各國法律并沒有直接規(guī)定。歐洲國家通過判例的形式列舉了一些相關(guān)因素。我國臺灣地區(qū)商標(biāo)法規(guī)定認(rèn)定商標(biāo)的顯著性時應(yīng)當(dāng)綜合考慮下列因素：1、使用該商標(biāo)之時間長短、使用方式及同業(yè)使用情況。2、使用該商標(biāo)于指定商品之生產(chǎn)、銷售、廣告之?dāng)?shù)量。3、使用該商標(biāo)于指定商品之市場分布、銷售網(wǎng)絡(luò)、陳列處所等。4、廣告業(yè)者、傳播業(yè)者之證明。5、工會、商會及其他具有公信力的機(jī)構(gòu)出具之證明。6、各國注冊之證明。7、其他得以據(jù)為認(rèn)定有識別性之證據(jù)。

美國在其1946年7月5日通過1999年最新修訂的《商標(biāo)法》1125（c）（1）中有關(guān)馳名商標(biāo)的反淡化問題中商標(biāo)是否顯著及馳名應(yīng)考慮的因素歸納在一起作了規(guī)定：“在決定一個商標(biāo)是否顯著和馳名時，法院可以考慮下列因素，但不限于此——（A）該商標(biāo)固有的和取得的顯著性的程度。（B）該商標(biāo)在相關(guān)的商品或服務(wù)上使用的持續(xù)時間和廣度。（C）該商標(biāo)的廣告宣傳的持續(xù)時間和廣度。（D）該商標(biāo)使用的貿(mào)易地區(qū)的地理范圍。（E）使用該商標(biāo)的商品或服務(wù)的貿(mào)易渠道。（F）該商標(biāo)在商標(biāo)所有人和請求禁令針對人的貿(mào)易地區(qū)和貿(mào)易渠道內(nèi)的知名度。（G）第三者對該相同或相似商標(biāo)使用的性質(zhì)和范圍以及（H）該商標(biāo)是否已經(jīng)依據(jù)1881年3月3日的法案或1905年2月20日的法案或在主注冊簿上注冊。

我國商標(biāo)法第十一條規(guī)定了可獲得顯著性的標(biāo)志及種類，但仍未規(guī)定確認(rèn)顯著性時因考察的要素，而將這一問題留給了司法實(shí)踐。筆者認(rèn)為確定某一標(biāo)志是否獲得顯著性時必須圍繞此標(biāo)志將特定商品或服務(wù)與其他商品或服務(wù)相區(qū)別的能力，這種能力只能通過消費(fèi)者反映出來，所以有人主張采取對消費(fèi)者進(jìn)行調(diào)查的方法予以確定，這雖然有一定的合理性，亦不失為一種較好的方法，但很難完全反映和涵蓋真實(shí)情況，因?yàn)檎{(diào)查方法、調(diào)查方向和范圍等因素是否合理直接關(guān)系到調(diào)查結(jié)果的客觀性和真實(shí)性。為此，受美國商標(biāo)法上述規(guī)定的啟發(fā)，筆者認(rèn)為比照我國商標(biāo)法第十四條有關(guān)認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)考慮的因素的規(guī)定從以下幾個方面來考察商標(biāo)的顯著性：1、相關(guān)公眾對該標(biāo)志區(qū)別功能的認(rèn)知程度。2、該標(biāo)志持續(xù)使用的時間范圍。3、該標(biāo)志的廣告宣傳及傳播的時間、范圍、程度。4、有關(guān)行業(yè)組織、管理機(jī)關(guān)對該標(biāo)志作為商標(biāo)進(jìn)行有關(guān)的認(rèn)可和保護(hù)的記錄。例如我國工商行政管理機(jī)關(guān)評定的馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)和其他經(jīng)濟(jì)管理部門或組織評定的知名商標(biāo)、知名品牌等。對此司法部門只能作為考察因素之一進(jìn)行參考，而不能因?yàn)槟骋簧虡?biāo)被國家工商行政管理局評定為馳名商標(biāo)就必然獲得了顯著性，是否獲得顯著性應(yīng)有市場來決定，而不應(yīng)由行政行為決定，否則，有悖市場規(guī)律。5、其他因素。

（二）絕對顯著性與相對顯著性

絕對顯著性是指與某一商標(biāo)有唯一聯(lián)系的是該商標(biāo)所標(biāo)示的商品或服務(wù)，除此之外該商標(biāo)再無其他含義和所指，因此即使沒有指出任何信息的情況下，消費(fèi)者能將該商標(biāo)直接指向特定的商品或服務(wù)。例如KODAK除了作為膠卷的商標(biāo)外別無任何含義和所指，即臆造商標(biāo)。這類商標(biāo)便具有絕對的顯著性。

相對顯著性指某一商標(biāo)除了是某一商品和服務(wù)的商標(biāo)之外還有其他含義和所指。這種商標(biāo)只有與具體的商品或服務(wù)相結(jié)合才能起到識別作用。例如“黃河”可以分別作為啤酒、汽車、電視機(jī)及飯店等商品或服務(wù)的商標(biāo)。在不指出商品或服務(wù)的情況下，人們首先對“黃河”的理解是橫貫中國東西的母親之河，即便指出“黃河”是一商標(biāo)名稱，人們?nèi)匀徊恢�指的是黃河啤酒、黃河汽車、黃河飯店還是黃河電視。只有將黃河這一商標(biāo)與具體的商品或服務(wù)聯(lián)系起來后才能確定究竟指的是哪個企業(yè)的哪個產(chǎn)品。前邊所述的任意商標(biāo)和暗示商標(biāo)具有相對顯著性。

區(qū)分商標(biāo)的絕對顯著性與相對顯著性在馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)問題上有其重要意義。具有絕對顯著性的商標(biāo)因其具有唯一所指性，因而具有獲得跨類保護(hù)的先天條件，而不具有絕對顯著性只具有相對顯著性和獲得顯著性的商標(biāo)，在獲得夸類保護(hù)上先天不足，即使成為馳名商標(biāo)也難以獲得夸類保護(hù)，例如前述的“黃河”啤酒盡管是馳名商標(biāo)，但不能因此而限制或禁止他人將“黃河”分別作為啤酒、汽車、電視機(jī)及飯店等商品或服務(wù)的商標(biāo)使用和注冊。所以，如果要謀求商標(biāo)的跨類保護(hù)，在商標(biāo)設(shè)計時就應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)的顯著性，最好設(shè)計和注冊具有絕對顯著性的商標(biāo)，以便將來爭創(chuàng)馳名商標(biāo)，獲得夸類保護(hù)。

五、顯著性的退化

既然本身不具有顯著性的標(biāo)志在經(jīng)過長期使用可以獲得顯著性，那么原本具有顯著性的商標(biāo)也可以喪失顯著性，而且喪失顯著性的商標(biāo)往往最初都是顯著性很強(qiáng)的商標(biāo)，真可謂是物極必反。商標(biāo)顯著性的退化指的正是這種情況，即具有顯著性的商標(biāo)因保護(hù)不當(dāng)被公眾作為商品或服務(wù)的通用名稱來使用，從而喪失顯著性，使商標(biāo)退化為商品或服務(wù)的通用名稱。如“阿司匹林”、“尼龍”原本都是商標(biāo)，因保護(hù)不當(dāng)都演變成了商品的通用名稱。

目前各國商標(biāo)法均不同程度的承認(rèn)商標(biāo)的退化理論。美國嚴(yán)格規(guī)定一旦商標(biāo)退化為通用名稱從而進(jìn)入公共領(lǐng)域?qū)⒁宦杀怀蜂N，《歐洲共同體委員會協(xié)調(diào)成員國商標(biāo)立法的一號命令》第12條第2項(xiàng)規(guī)定：“如果商標(biāo)出現(xiàn)以下所列情況其所有人也可能喪失權(quán)利：a）因商標(biāo)所有人的作為或不作為，商標(biāo)在其注冊的商品或服務(wù)的商業(yè)中成為常用稱謂的；”最后歐盟各成員國都作了與此一致的規(guī)定。

各國法律在規(guī)定退化的同時又規(guī)定了保護(hù)措施，如商標(biāo)所有人有權(quán)標(biāo)明注冊標(biāo)記，有權(quán)阻止他人在商業(yè)活動中將自己的商標(biāo)作為商品通用名稱使用，并有權(quán)訂正字典、百科全書、電子數(shù)據(jù)庫中將商標(biāo)作為通用名稱而收錄的錯誤。

我國2001年10月27日修正后的商標(biāo)法仍然沒有涉及商標(biāo)顯著性的退化問題，但實(shí)踐中有這方面的先例可循。80年代國家工商局曾就發(fā)文禁止將Jeep（吉普車）與Freon（氟里昂）等世界馳名商標(biāo)作為越野車和氟制冷劑的商品通用名稱使用。又如法國羅素優(yōu)克福有限公司向我國商標(biāo)局申請“敵殺死”作為農(nóng)藥的商標(biāo)使用，公告后湯連根先生提出異議，其理由為：首先，敵殺死用在殺蟲劑商品上明顯表明其商品的殺蟲作用，是敘述性詞匯。其次，敵殺死在我國農(nóng)藥行業(yè)中已經(jīng)作為DELTAMTHRIN溴氰菊脂的別名形成通用名稱，由中國農(nóng)藥工業(yè)協(xié)會出版的《農(nóng)藥商品手冊》及化工部科技情報研究所出版的《全國化工產(chǎn)品目錄》中均將敵殺死作為商品名稱收錄，所以敵殺死作為殺蟲劑商品的某一種名稱不能予以注冊。被申請人法國羅素優(yōu)克福有限公司答辯認(rèn)為敵殺死并沒有直接表示產(chǎn)品功能，而是暗示商標(biāo)，只暗示了產(chǎn)品的功效，不具有敘述性，其英文DECIS早已成為家喻戶曉的商標(biāo)，敵殺死作為其音譯既與英文讀音和諧一致，又有暗示性，不失為一枚好的商標(biāo)，作為通用名稱是一種誤解，予以注冊。商標(biāo)局在充分審查后予以核準(zhǔn)注冊。

在我國目前的法律體系下如果出現(xiàn)他人在商業(yè)活動中將注冊商標(biāo)作為通用名稱使用或詞典、百科全書和電子數(shù)據(jù)庫等將注冊商標(biāo)作為通用名稱收錄，可適用商標(biāo)法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定即：“給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的�！眮碛枰员Ｗo(hù)。同時我國商標(biāo)法第九條第二款規(guī)定商標(biāo)注冊人有權(quán)標(biāo)明“注冊商標(biāo)”字樣或標(biāo)注undefinedreg;以防將商標(biāo)注冊人的注冊商標(biāo)與商品名稱相混淆。所以，在我國雖然商標(biāo)法沒有規(guī)定商標(biāo)顯著性退化問題，但防止商標(biāo)顯著性退化在法律上仍然可以找到適當(dāng)?shù)囊罁?jù)和途徑。