論商標的顯著性
顯著性是與商標的保護，特別是與馳名商標的保護相關(guān)的一個重要概念。
雖然關(guān)于馳名商標保護的巴黎公約第6條之二和與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定第16條并沒有提及“顯著性”，但它在各個國家和地區(qū)的商標立法中則多有提及。比如，美國《商標淡化修正法案》5次提到顯著性，包括要求獲得反淡化保護的著名商標必須有顯著性。我國《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條關(guān)于商標近似的判斷、《馳名商標認定和保護規(guī)定》第11條關(guān)于馳名商標的保護、《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條關(guān)于商標法第13條的適用、第10條關(guān)于馳名商標的跨類保護中，都有涉及“顯著性”。
商標法的“顯著性”一詞來自對英文distinctiveness的翻譯。根據(jù)2003年外語教學與研究出版社出版的Della Thompson主編的《牛津現(xiàn)代英漢雙解詞典》給出的解釋，Distinctive的第一含義是“distinguishing”，而Distinguishing的原形動詞distinguish的第一含義是“區(qū)分、辨別、分清”。根據(jù)1995年外語教學與研究出版社出版的北京外國語大學英語系《漢英詞典》組編的《漢英詞典（修訂版）》，“顯著”在英語中應(yīng)被解釋為“notable; marked; striking; remarkable; outstanding”，并不包含類似distinguishing的含義；而“區(qū)別”在英語中則被解釋為“distinguish; differentiate; make a distinction between”，“區(qū)分”在英語中被解釋為“differentiate; distinguish”。雖然在2003年外語教學與研究出版社出版的惠宇主編的《新世紀漢英詞典》中，“顯著”被解釋為“notable; marked; striking; remarkable; outstanding; prominent; eminent; distinct; distinguished”，但其應(yīng)用舉例并不涉及“distinct; distinguished”的釋義，顯然，這兩個釋義并不是“顯著”一詞首要的、主要的或者常用的含義；而“區(qū)別”則被解釋為“distinguish; differentiate; discriminate; separate; make a distinction between; tell apart”，“區(qū)分”被解釋為“differentiate; distinguish; discriminate; make a distinction between; tell apart”。因此，從詞義上，與distinctive的含義更接近些的中文應(yīng)當是“可區(qū)別的、可區(qū)分的”。與商標的基本功能是標示商品來源、幫助人們對商品來源的進行區(qū)分相聯(lián)系，商標法上的顯著性應(yīng)當是指一個標志被用來區(qū)分商品來源的能力。
在2003年歐洲法院審理的Adidas一案中，原告Adidas-Salomon AG擁有服裝上的三個等寬條紋商標，被告Fitnessworld Trading Limited標有Perfetto商標的服裝上使用了兩條等寬條紋。法官認為，在認定是否存在侵權(quán)時，應(yīng)當遵循下列原則：如果相關(guān)公眾看到這個標志仍然會想到一個商標，相關(guān)公眾將它看作一種裝飾本身并不會妨礙它獲得英國1994年商標法第10條第3款的保護。但是，如果一國法院認定了相關(guān)公眾把一個標志完全地、純粹地看作一種裝飾這樣的事實，那么它就不一定會使人想到一個注冊商標，而不能獲得歐共體第一號指令第5條第2款規(guī)定的保護。[①]這顯然是在強調(diào)一個標志只有具備了標志本身的品質(zhì)之外的被用來區(qū)分商品或服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）來源的能力，才能被作為商標來保護。
應(yīng)當認為，正如受專利法保護的發(fā)明必須具有包括新穎性、創(chuàng)造性、實用性在內(nèi)的可專利性，受著作權(quán)法保護的作品必須具有獨創(chuàng)性一樣，顯著性是受商標法保護的商標必備的條件，是商標的基本特性。
在美國知識產(chǎn)權(quán)法學會（AIPLA）對2005年2月9日提交國會的《商標淡化修正法案》的原始文本提出的反對意見中，包括一個對“沖淡的淡化”（dilution by blurring）這一概念的不同觀點。這個不同觀點實質(zhì)上是認為在這個定義中，最好不用“顯著性”（distinctiveness）一詞，而用“唯一性”（uniqueness）[②]一詞。原始文本對“沖淡的淡化”給出的定義是：因在后使用的商標或商號與著名商標近似而產(chǎn)生的損害著名商標顯著性的關(guān)聯(lián)（association arising from the similarity between a mark or trade name and a famous mark that impairs the distinctiveness of the famous mark)。美國知識產(chǎn)權(quán)法學會認為，淡化的核心是對唯一性的損害，而不是對顯著性的損害。[③]
但是，國際商標協(xié)會（INTA）不同意美國知識產(chǎn)權(quán)法學會的這一意見，認為如果將“沖淡的淡化”定義中的“顯著性”一詞換成“唯一性”，可能使法院在適用這一法案時，會要求著名商標的標志本身必須是臆造的（coined）或者任意的（arbitrary），而不能與其標示的商品有任何關(guān)聯(lián)，或者會因有第三方合法擁有與其相同或相似的商標而拒絕給予反淡化的保護。
美國國會考慮了兩方不同的意見后，沒有對“沖淡的淡化”定義的措辭進行改動。但在其通過《商標淡化修正法案》的附隨報告中，卻對“淡化的損害”做出了與美國知識產(chǎn)權(quán)法學會意見一致的解釋：減損公眾對商標指示的唯一性、單一性或獨特性的認知（reduces the public’s perception that the mark signifies something unique, singular, or particular）。[④]這樣的解釋無疑使商標淡化法上的顯著性與唯一性具有了相同的含義。按照這樣的解釋，除非一個商標指示的來源在包括所有商品種類的整個市場上具有唯一性，它是不會獲得反淡化保護的。
以上美國知識產(chǎn)權(quán)法學會和國際商標協(xié)會的爭論表明：顯著性與唯一性密切相關(guān)。那么，兩者間到底有怎樣的關(guān)系呢？
既然顯著性是指一個標志被用來區(qū)分商品來源的能力，那么顯然，如果一個標志只由一個商家作為商標使用而他人都不使用這個標志，并且這個標志又與其他商標均有非常明顯的區(qū)別，消費者看到這個商標時，哪怕并不了解其所有人是誰，也能夠意識到以這個商標提供的商品來源于某個特定的商家，這個標志就有顯著性。
具體地說，如果一個商標在一種商品上只有一個商家使用，別人對相同或相近的標志的使用都是在其他不同種類的商品上，那么，消費者看到這種商品上的這個商標時，仍然能夠意識到以這個商標提供的這種商品來源于某個特定的商家，這個標志仍然具有顯著性。因此，當同一個標志作為商標用在不同種類的商品上時，可以成立由不同的主體所有的若干個各自獨立的商標權(quán)，這就是商標權(quán)的專門性。商標權(quán)的專門性的存在使得在同一地區(qū)，同一個標志可以在不同種類的商品上由不同的商家作為商標取得注冊。比如在我國，“豪門”商標就在第30、31、32類等類別的啤酒、白酒等多種商品上由不同的商家同時擁有注冊。
不過，當有他人在同一地區(qū)的不同種類的商品上使用相同或相似的商標時，商標所指示的商品來源的唯一性僅存在于同類商品上，僅存在于該地區(qū)的同類商品市場，而不是該地區(qū)的全部商品市場。與此相應(yīng)，商標的區(qū)別能力即顯著性也僅存在于該地區(qū)的同類商品市場，是有限的。
如果一個商標在一個地區(qū)只有一個商家使用，別人對相同或相近的標志的使用都是在其他地區(qū)，那么，消費者在這個地區(qū)看到這個商標時，仍然能夠意識到以這個商標提供的商品來源于某個特定的商家，這個標志仍然具有顯著性。因此，當同一個標志作為商標在不同的地區(qū)使用時，可以成立由不同的主體所有的若干個各自獨立的商標權(quán)，這就是商標權(quán)的地域性。商標權(quán)的地域性的存在使得在同種商品上，同一個標志可以在不同的地區(qū)由不同的商家注冊。比如，用在第25類服裝上的“鱷魚”商標在法國、日本、新加坡、中國等國家就有不同的商家同時擁有注冊。
不過，當有他人在同一種商品上在其他地區(qū)使用相同或相似的商標時，商標所指示的商品來源的唯一性僅存在于該地區(qū)，而不是同類商品的全球市場。與此相應(yīng)，商標的顯著性也僅存在于在于該地區(qū)，是有限的。
而如果由于在先使用權(quán)、商標共有等原因，一個商標在同一地區(qū)的同種商品上存在兩個或兩個以上商家的獨立使用權(quán)，即有商標共存現(xiàn)象，那么即使只在該地區(qū)的該種商品上這個商標所指示的商品來源也沒有唯一性，消費者要弄清楚商品的來源，還需要借助于生產(chǎn)商名稱、地址等其他補充信息，商標區(qū)分來源的能力就更差一些，商標的顯著性就很弱。[⑤]承認商標的共存，是對客觀現(xiàn)實多樣性的一種妥協(xié)，這種妥協(xié)雖然是必然的，但還是會影響消費者依商標選購商品的效果，對商標促進流通功能的發(fā)揮和它本身的價值都有負面的影響。
總的來說，如果在一個地區(qū)內(nèi)和一個商品種類之內(nèi)，一個商標能夠唯一確定地指向一個特定的商家，這個商標的顯著性就能夠得到法律上的承認。如果在包括所有商品的全球市場上，一個商標能夠唯一確定地指向一個特定的商家，這個商標的顯著性就最強。在這兩種狀態(tài)之間，在包括所有商品的全球市場上使用相同商標的商家的個數(shù)越少，這個商標的顯著性就越強。
由此可見，商標的顯著性與唯一性之間存在正相關(guān)的關(guān)系：商標的唯一性存在的范圍越廣，顯著性存在的范圍也越廣；商標的唯一性越強，顯著性就越強。
歐共體商標規(guī)則在第7條關(guān)于拒絕注冊的絕對原因的第1款（c）規(guī)定：缺乏顯著特征的商標不應(yīng)被注冊。其第9條關(guān)于授予歐共體商標的權(quán)利中也提到了顯著特征。英國商標法第10條第3款關(guān)于注冊商標的效力、德國商標和其他標志保護法第14條第2款關(guān)于商標權(quán)人的排他權(quán)中也都提到了顯著特征。我國商標法第9條第1款規(guī)定：“申請注冊的商標，應(yīng)當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突�！钡�11條第2款規(guī)定：“前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊�！�
毫無疑問，顯著特征與顯著性密切相關(guān)。既然顯著性是指一個標志被用來區(qū)分商品來源的能力，那么顯著特征就是使一個標志能夠具備這種能力的那些特征，就是一個標志區(qū)別于其他標志的獨有特征。
一個標志的顯著特征越強，把它用作商標以后與其他商標的區(qū)別就越大，消費者就越容易把它的指示的商品來源和其他商標所指示的區(qū)別開來，這個商標的顯著性就越強。
按照前面討論的顯著性與唯一性的正相關(guān)關(guān)系，比較理想的狀態(tài)是，在同一個地區(qū)的市場上，在同一種商品上只有一個商家使用同一商標，而每個商標都有足以將它和其他商標區(qū)分開來的顯著特征。在這樣的狀態(tài)下，當?shù)氐南嚓P(guān)公眾才可以借助商標來唯一確定商品的來源。
更為理想的狀態(tài)是，在同一個地區(qū)的全部商品市場上，同一商標只有一個商家使用，而每個商標都有足以將它和其他商標區(qū)分開來的顯著特征。在這樣的狀態(tài)下，每一個商標都可以在該地市場由一個商家獨霸，不同商品種類上的商標之間就不會發(fā)生沖突了，此時的商標權(quán)也不再有專門性的限制�；蛘�，在同類商品的全球市場上，同一商標只有一個商家使用，而每個商標都有足以將它和其他商標區(qū)分開來的顯著特征。在這樣的狀態(tài)下，商標的平行進口問題僅依首次銷售原則就可以得到完美解決，此時的商標權(quán)就不再有地域性的限制。
最為理想的狀態(tài)是，每一個商標都有較強的顯著特征，且都可以在包括所有商品的全球市場上由一個商家獨霸。在這樣的狀態(tài)下，商標權(quán)的專門性和地域性限制都不復(fù)存在了，全球的市場競爭就會更井然有序。
但是這些理想狀態(tài)恐怕只能存在于假想中，并不具有現(xiàn)實性，因為適合用作商標的符號資源是有限的，想找一個既容易被市場接受，又有顯著特征的商標絕非易事。
每個商家在選用商標時，都希望這個標志視覺愉快、朗朗上口、容易記憶，且能夠引發(fā)人們對使用這個標志的商品品質(zhì)的積極聯(lián)想，因為這樣的商標既能促進銷售，又能節(jié)約宣傳成本。
這就使得適合用作商標的符號資源是有限的。拿以文字組成的商標標志來說，每一種語言的詞匯再豐富，其中適合用作特定種類的商品的商標的詞匯也一定是有限的。從現(xiàn)有的詞匯里選出來一個用作某種商品的商標后，其他人再為同種商品選擇商標時，可選擇的詞匯就少了一個。
即使商家選用了一個自己臆造的詞匯，由于商標權(quán)在期限上可以無限延展，這個詞匯可能永遠都不能被自由使用。并且，由于一般只有5個音節(jié)以下的詞匯才容易被人記住、適合用作商標，每一個作為商標的詞匯被“創(chuàng)造”出來以后，其他人再進行類似的創(chuàng)造時，創(chuàng)造的空間都會有所減小。
就漢語來說，像“美”、“佳”、“優(yōu)”、“王”、“康”、“上”、“舒”、“旺”這樣本身帶有積極意義、容易使人產(chǎn)生正面聯(lián)想的字是有限的，這就使包含這些字的商標特別多。比如，根據(jù)2010年1月27日在中國商標網(wǎng)的查詢，單是包含“美”字的商標標志就達58830個，“美加凈”、“美爾雅”、“優(yōu)樂美”、“婷美”等都在其列。[⑥]在這樣的情況下，人們?nèi)绻傧胗眠@個字與其他字組合，創(chuàng)造出一個有積極意義、易于推廣且與其他的文字組合商標有足夠區(qū)別的新的文字組合，其難度可想而知。
同時具有顯著特征和積極意義的標志資源的有限性不但是生成商標權(quán)的地域性和專門性的主要原因，也是假借他人商譽謀取不正當利益之外，產(chǎn)生眾多商標糾紛的又一個重要的原因。
（四）顯著性與知名度
值得注意的是，《牛津現(xiàn)代英漢雙解詞典》為Distinctiveness的動詞形式Distinguish給出的第4個含義是“使杰出，使著名”，說明顯著性可以幫助一個標志建立名氣，與商標的知名度有著天然的聯(lián)系。
一個事物要有知名度，它首先必須能夠被作為一個獨立的存在而認知；它要作為一個獨立的存在被人認知，必須具有區(qū)別于其他事物的特點。因此，區(qū)別特征是任何事物建立知名度的前提。既然具有顯著特征的標志被用作商標后就有了被用來區(qū)分商品來源的能力，有了顯著性，顯著性就是商標建立知名度的前提。
或者說，顯著性是因，知名度是果，兩者之間是因果關(guān)系。雖然商標的馳名這個結(jié)果可能有多種原因，包括商家對其提供的商品在質(zhì)量上長期不懈的保持和提升，包括對該商標的廣泛使用和大力宣傳，但這也只是說明馳名是多種原因的共同結(jié)果，是多因一果，并不改變或顛倒顯著性與知名度間的因果關(guān)系。
有人認為一個商標的知名度越高，顯著性就越強，是沒有弄清知名度賴以存在的基礎(chǔ)就是顯著性，是把兩者之間哪個是原因、哪個是結(jié)果搞混了。
和顯著性與唯一性不同，顯著性與知名度之間并不存在正相關(guān)的關(guān)系。商標顯著性的高低取決于它指向特定來源的能力的強弱，而不取決于商標知名度的高低。如果一個商標被別人用在許多互相之間沒有關(guān)聯(lián)的商品之上，即使這個商標在某個商品上知名度非常高，非常馳名，其顯著性也不夠強。比如，“中華”商標同時在香煙、鉛筆、牙膏等多種商品上存在，雖然并不妨礙它們的馳名，但是由于這個商標在不同的商品上可以指向不同的商品來源，其顯著性并不很高。可以認為，商標是否馳名，對它的顯著性并沒有實質(zhì)的影響。
歐洲法院在一個答復(fù)中也認為：在認定商標的顯著特征、評價商標是否非常顯著時，必須對商標指示其核定使用的商品來源于特定商家、并將這些商品與來源于其他商家的商品區(qū)別開的能力，做出綜合評價。在評價時，要考慮所有的相關(guān)因素，特別是標志本身內(nèi)在的特點，包括它是否包含描述其注冊的商品的成分。比如不能預(yù)設(shè)一個特定比例，只要一個商標在相關(guān)公眾中取得了這一比例的認知度，就認為它的顯著性很強。[⑦]這里前面一大半強調(diào)了顯著性是商標區(qū)分商品來源的能力，和顯著性主要決定于標志本身內(nèi)在的特點，以及商標中的描述性成分通常不會對顯著性有所貢獻，是正確的。最后一部分否定了知名度高和顯著性強之間的對等關(guān)系，有可取之處；但其中提到了特定比例，則仍容易使人誤解為顯著性可以靠擴大知名度取得，容易使人顛倒兩者之間的因果關(guān)系。
在我國，也有把顯著性和知名度弄混的案例。在“小肥羊”商標注冊案中，內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司申請注冊的第3043421號“小肥羊 LITTLE SHEEP及圖”商標，經(jīng)歷了異議、異議復(fù)審和兩審行政訴訟，最終由北京市高級人民法院認定，“文字標識通過內(nèi)蒙古小肥羊公司大規(guī)模的使用與宣傳，已經(jīng)獲得了顯著性，并且便于識別，應(yīng)當準予作為商標注冊”，使該商標注冊成功。在這個案件中，商標局、商評委和法院考慮的更多的是內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司的經(jīng)營業(yè)績，和該商標申請注冊之時的知名度，而對于提起注冊申請之時，該商標是否已經(jīng)取得了被用來區(qū)分服務(wù)來源的能力，是否能夠確定地指向內(nèi)蒙古小肥羊這一家餐飲服務(wù)提供者，而不會指向與該公司沒有許可與被許可等關(guān)聯(lián)關(guān)系的其他公司，有關(guān)的裁判文書卻沒有給出清晰的介紹。[⑧]
既然商標的顯著性是作為商標的標志指示商品來源的能力，顯然，一個標志只有在將它用于特定的商品以后才能獲得顯著性。一個標志設(shè)計得再具有獨創(chuàng)性、再獨特，在其通過注冊或使用獲得指示商品來源的第二含義之前，它本身也不可能有指示商品來源的功能。因此從一般意義上，對于一個尚未作為商標應(yīng)用于特定商品的標志，只可以說它具有獨特性，不能說它具有顯著性。
那種認為一個標志可以先天具有顯著性的觀點是不合適的。一幅徐悲鴻的馬，幾個王羲之的字，都有很強的獨特性，但它們本身并沒有區(qū)分商品來源的功能，并沒有顯著性。
與商標權(quán)的取得相應(yīng)，商標顯著性的取得至少有依注冊、依使用取得兩個途徑，但對于能否單靠知名度獲得顯著性，是有爭議的。
首先，顯著性可依注冊取得。一個標志一旦被注冊為商標，不論是否有真實的使用，它在市場上就產(chǎn)生了法律賦予的專有權(quán)利，如果在市場上見到使用這個商標的商品，那么通常就可以認為它們來源于商標的注冊人，作為商標的標志就取得了指示來源的能力、取得了顯著性。
比如依照我國法律，在全部大陸地區(qū)范圍內(nèi)，任何人未經(jīng)注冊商標權(quán)利人許可，都不能在與該商標核定使用的商品相同或者類似商品上使用與該商標相同或者近似的商標，因此，只要在大陸的同種商品上看到了作為商標使用的這個標志，在沒有合適的理由懷疑它是違法使用之前，就可以把它和它的注冊人聯(lián)系起來。
那種認為商標的顯著性只能依使用取得的觀點是不合適的。我們沒有理由忽視法律賦予所有注冊商標的區(qū)分商品來源的能力。[⑨]
其次，顯著性可依使用取得。按照各國的通常做法，在絕大多數(shù)商品和服務(wù)上，商標不經(jīng)注冊即可直接使用，這就使一個標志可依使用獲得顯著性。對于獨特性強的標志，一經(jīng)作為商標用于商業(yè)活動，常�？梢择R上被消費者用作區(qū)分商品來源的工具，獲得指示商品來源能力、獲得顯著性。
而一個缺乏獨特性的標志，比如僅由使用該標志的商品的通用名稱、圖形、型號構(gòu)成的標志，或僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的標志，其通用性或者描述性使它缺乏顯著特征，難以獲得區(qū)別商品來源的能力，難以獲得顯著性。
但是，各個國家和地區(qū)通常都認可描述性的標志可以通過使用獲得顯著性。比如，根據(jù)歐共體商標規(guī)則第7條規(guī)定，缺乏顯著特征的商標、僅由在商業(yè)活動中可用于標明商品的種類、質(zhì)量、數(shù)量、用途、價值、原產(chǎn)地、商品的生產(chǎn)日期或提供服務(wù)的時間的符號或標志組成的商標，或標明商品的其他特征的符號標志組成的商標，以及僅由在習慣用語或善意和公認的商務(wù)實踐中成為慣例的符號或標志組成的商標，對已經(jīng)通過在有關(guān)商品上的使用在該種商品上變得可區(qū)分的，不得以缺乏顯著特征為由拒絕在該種商品上的注冊請求。英國商標法第3條第1款、德國商標和其他標志保護法第8條也有類似的規(guī)定。
美國《商標淡化修正法案》明確地保護具有先天固有的顯著性或后天取得的顯著性的著名商標，實際上是把商標的顯著性和標志本身的獨特性混為一談。但是這個規(guī)定可以表明，美國法律認可一個標志可以通過對它的使用或宣傳等行為獲得顯著性。
我國商標法第11條也規(guī)定，缺乏顯著特征的標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。
可見，如果一個僅表示商品的種類、質(zhì)量的缺乏顯著特征的A標志被一個甲商家拿來用作商標，起初它并不能起到區(qū)分商品來源的作用，不具有顯著性，因而也不會作為一個商標被法律承認，甲商家起初并不在A標志上享有商標權(quán)。但是，經(jīng)過一定時間的使用以后，倘若其他商家為了與甲商家提供的商品進行區(qū)分，主動對A標志進行避讓，使市場上同類商品提供者中只有甲商家使用A標志，那么就可以認為A標志已經(jīng)具有了區(qū)分來源的能力、具有了顯著性。甲商家不但可以在這樣的情形發(fā)生以后依法擁有未注冊的商標，也可以把A標志申請注冊以獲得注冊商標權(quán)。
當然，如果有些其他商家沒有主動對A標志進行避讓，甲商家也可以與他們協(xié)商來達到獨占A標志使用權(quán)的目的。比如，甲商家可以一定金錢的補償為代價，換取其他商家對A標志的避讓，甚至可以在不對相關(guān)市場構(gòu)成壟斷的前提下，通過收購等方式把在同類商品上使用A標志的其他商家收編到自己旗下，以獲得對A標志的獨占權(quán)。
再次，關(guān)于顯著性可依知名度取得的討論。如果對一個標志在某個地區(qū)的某種商品上既沒有注冊也沒有使用，也可以由于在國外的使用產(chǎn)生在該國的溢入聲譽或者由于在其他商品上的使用使得這種商品的相關(guān)公眾知曉該標志。但是，對此時是否能夠把它作為該種商品來源的指示，認為它在這種商品上也獲得了顯著性，還沒有普遍接受的結(jié)論。
各個國家和地區(qū)都很重視對商標顯著性的評價，有的法院還給出了評價顯著性的方法。比如歐共體法院認為，在評價一個商標顯著性的高低時，特別要考慮：1、標志內(nèi)在的特點，包括它是否包含使用它的商品的描述性特征；2、該商標的市場占有率；3、該商標使用的強度、地理上的廣度和持續(xù)的時間；4、所有者對該商標的宣傳投入；5、能夠依據(jù)該商標識別商品是來自特定商家的相關(guān)公眾的比例；6、工商會和其他行業(yè)、專業(yè)協(xié)會對該商標的評價。[⑩]這里提到的6個因素中，第1個、第5個因素是主要的因素，因為它們直接與商標區(qū)分來源的能力相關(guān)；第3個因素在商標權(quán)依使用獲得而沒有取得注冊的案件中，也相當重要，它會決定構(gòu)成商標標志被公眾作為商標看待、商標顯著性存在的地理范圍；而其他3個因素與顯著性的聯(lián)系則相對弱一些。
為什么各個國家和地區(qū)都重視評價商標的顯著性呢？因為商標顯著性的有無和高低，對商標案件的處理經(jīng)常會有重要影響。
首先，對于在商業(yè)活動中使用的沒有取得顯著性的標志，法律并不會將它作為一個商標來保護。對于缺乏顯著特征，即缺乏獨特性的標志，比如商品的通用名稱，只表示商品的原料、質(zhì)量等特征的標志，在其通過使用獲得區(qū)分商品來源的能力之前，各個國家和地區(qū)一般都拒絕通過注冊向它賦予商標權(quán)。
其次，顯著性的高低，也能影響商標獲得保護的難易和范圍。
顯著性越強的商標，在人的認知網(wǎng)絡(luò)中具有越強的聯(lián)想鏈，遇到近似的標志時，越容易被想起。[11]商標的知名度越高、聲譽越好、顯著性越強，他人的使用就越容被認為是不正當?shù)�，商標就越容易獲得保護。
在德國，商標本身的獨特性是認定商標是否馳名時考慮的一個重要因素。商標本身的描述性越強，認定馳名時對市場認知度的要求就越高，反之，商標本身的獨特性越強，認定馳名時對市場認知度的要求就越低。這使得根據(jù)德國商標和其他標志保護法第4條第2款依據(jù)在相關(guān)市場作為商標的使用對未注冊商標進行保護時，要求的市場認知度對描述性強的商標來說，可以高到70%以上，而對于獨特性強的商標來說，可以低到20%左右。[12]
美國《聯(lián)邦商標淡化法案》1996年生效以后不到10年的時間里，在數(shù)百個案件上得到了適用。但其適用的結(jié)果并不能令當事人信服、令理論界滿意。主要原因就在于，這個法案在適用條件上雖然強調(diào)了商標的知名度，但在顯著性的要求上不夠明確。
《商標淡化修正法案》解決了反淡化保護適用過多的問題，規(guī)定能得到反淡化保護的著名商標，必須是全美國范圍內(nèi)的一般消費公眾大都能把它和一個確定的商家聯(lián)系起來商標，即要求商標在包含所有商品和服務(wù)類別的整個美國市場上具有顯著性。這就大大縮小了反淡化保護的適用范圍。
另外，《商標淡化修正法案》也將顯著性作為判斷是否存在淡化的可能性時考慮的因素。依照該法案，法院在判斷是否存在沖淡的淡化的可能性時可以考慮所有相關(guān)因素，包括但不限于：1、被訴商標或商號與著名商標間的近似程度；2、著名商標先天固有或后天取獲得的顯著性程度；3、著名商標持有者在多大程度上實質(zhì)上排他使用該著名商標；4、該著名商標的市場認可度；5、在后商標或商號的使用者是否有與著名商標建立關(guān)聯(lián)關(guān)系的故意； 6、任何實際存在的關(guān)聯(lián)。由于商標的顯著性與其唯一性正相關(guān)，其中第2項和第3項都是關(guān)于顯著性的。
顯著性越強的商標，獲得保護的范圍越大。在美國2000年第三巡回法院審結(jié)的Victoria's Secret一案[13]的判決書中，法官直接寫道：根據(jù)蘭哈姆法，商標越強，獲得的保護越大。在1996年第六巡回法院審結(jié)的CHAMPIONS一案[14]中，法院認為：商標越強，對它的假冒就越容易引起混淆。而顯著性越弱的商標受保護的范圍也越小。在Triumph商標案中，法院最終認定，女用襪子上的Triumph商標，不應(yīng)禁用于女用內(nèi)衣，理由是已有207個相同或相近的商標獲準注冊，商標的顯著性比較弱。[15]
我國《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條第（三）項規(guī)定：法院“判斷商標是否近似，應(yīng)當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。” 《馳名商標認定和保護規(guī)定》第11條規(guī)定：“商標局、商標評審委員會以及地方工商行政管理部門在保護馳名商標時，應(yīng)當考慮該商標的顯著性和馳名程度�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定，原告請求禁止被告在不相類似的商品上使用與原告馳名的注冊商標相同或者近似的商標或者企業(yè)名稱的，做出裁判前人民法院應(yīng)當綜合考慮的第一個因素就是“該馳名商標的顯著程度”，這些規(guī)定表明我國在商標的保護中，也很重視對商標的顯著性這一因素的考慮。這樣的做法是很正確的。
最后，需要注意的是，顯著性在商標案件中只是判斷是否存在混淆時需要考慮的因素之一，并不會直接決定案件的處理結(jié)果。在爭議商標與作為主張權(quán)利所依據(jù)的商標明顯不同時，后者的顯著性再強，也不能產(chǎn)生其權(quán)利人的主張被支持的結(jié)果。
歐共體商標規(guī)則第9條第1款（c）規(guī)定： 對于任何第三方在商業(yè)活動中未經(jīng)商標權(quán)人許可，就不相同也不相類似的商品使用已經(jīng)注冊的商標，而該商標享有一定的聲譽，并且對該商標的使用將會不正當?shù)乩迷撋虡嘶蛘邔υ撋虡说娘@著特征或者聲譽構(gòu)成不合理的損害的，商標權(quán)人有權(quán)阻止。英國商標法、德國保護商標和其他標志法中，也都有類似的表述。這里因為只要有他人在不相同也不相類似的商品上將與在先商標權(quán)人的商標標志作為商標使用，都必然會降低在先商標在整個市場上的顯著性，所以需要強調(diào)的條件是對顯著特征或聲譽的利用或損害缺乏正當性。
在對英國就Intel案請示的答復(fù)中，歐洲法院認為，被告是否在原告商標的顯著特征上獲得利益，對于認定是否存在對原告商標顯著特征的損害并沒有實質(zhì)影響。為了證明對原告商標顯著特征的損害，原告所提供的證據(jù)必須能夠證明由于在后商標的使用，其提供的商品的普通消費者的經(jīng)濟行為發(fā)生了改變，或者這樣的改變極有可能會發(fā)生。[16]
結(jié)語
無論是歐共體還是英國、德國等發(fā)達國家的相關(guān)規(guī)定，對于就不相同也不相類似的商品使用已經(jīng)注冊的商標的情形，只有這種使用對商標的顯著性構(gòu)成“不合理的”損害，才賦予商標權(quán)人禁止權(quán)。不僅如此，在這些國家和地區(qū)的實踐中，對于“不合理”的認定有越來越難的趨勢。
《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條第2款規(guī)定：“足以使相關(guān)公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第十三條第二款規(guī)定的‘誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害’。”這樣的規(guī)定容易使人認為對標志的使用只要降低了馳名商標的唯一性存在的范圍就是違法的，未免失于絕對。
在商標權(quán)的專門性仍然受到普遍尊重的國際環(huán)境中，在我國地理、人文情況復(fù)雜且經(jīng)濟總體上比較落后的條件下，特別是在我國對未注冊商標依使用進行的保護還比較有限的時期，如果在我國境內(nèi)馳名的商標在某種商品上既沒有本國注冊又沒有本國使用，即使它在該種商品的相關(guān)公眾中具有較高的知名度，考慮是否認可它在該種商品上的顯著性并對它進行保護時，也應(yīng)當選擇比較保守的態(tài)度。
[①] Adidas-Salomon AG v Fitnessworld Trading Limited, Case C-408/01 (ECJ, 2003). Para. 39, 40.
[②] 根據(jù)2003年外語教學與研究出版社出版的Della Thompson主編的《牛津現(xiàn)代英漢雙解詞典》給出的解釋，unique的第一含義是“獨一無二的；獨特的；無與倫比的，無可匹敵的；惟一的；僅有的”的意思，且“由于unique是一個絕對的概念，故不應(yīng)由absolutely, most和quite等副詞修飾�！�
[③] Trademark Dilution Revision Act of 2005: Hearing on H.R. 683 Before the Subcomm. On Courts, the Internet, and Intellectual Property of the H. Comm. on the Judiciary, 109th Cong. 10-11 (2005), reference from Delflache M. L., Silbert S.& Hillson C. Life After Moseley: The Trademark Dilution Revision Act. Incorporated in Tripp K. B. (2008). Intellectual Property Law Review. V. 40. Thomson & West.
[④] H.R. Rep. No. 109-23, at 4 (2005), reference from Delflache M. L., Silbert S.& Hillson C. Life After Moseley: The Trademark Dilution Revision Act. Incorporated in Tripp K. B. (2008). Intellectual Property Law Review. V. 40. Thomson & West.
[⑤]集體商標和證明商標也不能在同一地區(qū)的同種商品上唯一確定地指向一個商家，但由于這兩種商標在性質(zhì)上與普通的商品商標、服務(wù)商標有明顯不同，在此不做討論。
[⑥] 在2009年3月30日，這個數(shù)字是48613。
[⑦] Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH v. Klijsen Handel BV, C-342/97.
[⑧] 參見處理西安小肥羊烤肉館所提異議的裁判文書：對商標評審委員會商評字［2004］第6392號《關(guān)于第3043421號“小肥羊 LITTLE SHEEP及圖”商標異議復(fù)審裁定書》、北京市第一中級人民法院（2005）一中行初字第181號行政判決書、北京市高級人民法院（2006）高行終字第94號行政判決書；處理陜西小肥羊?qū)崢I(yè)有限公司所提異議的裁判文書：對商標評審委員會商評字［2004］第6394號《關(guān)于第3043421號“小肥羊 LITTLE SHEEP及圖”商標異議復(fù)審裁定書》、北京市第一中級人民法院（2005）一中行初字第199號行政判決書、北京市高級人民法院（2006）高行終字第92號行政判決書。
[⑨] 至于商標的注冊是否應(yīng)當以在先的實際使用為條件，那是另外一個問題。
[⑩] Windsurfing Chiemsee Productions v. Boots & Franz Attenberger, C-108/97 & C-109/97, paragraph 51.
[11] Jacoby, Jacob, The Psychological Foundations of Trademark Law: Secondary Meaning, Acquired Distinctiveness, Genericism, Fame, Confusion and Dilution(April 2000). NYU, Ctr for Law and Business Research Paper No. 00-03. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=229325.
[12] See Wolfgang Büscher, Germany section in Mostert F. W. (Editor) (2004), Famous and Well-Known Marks: An International Analysis. New York: INTA. p. 4-185.
[13] A&H Sportswear, Inc. v. Victoria's Secret Stores, Inc., 237 F.3d 198 (3rd Cir. 2000).
[14] Champions Golf Club v. The Champions Golf Club, 78 F.3d 1111, 38 U.S.P.Q.2d 1161 (6th Cir. 1996).
[15] 參見曾陳明汝：《商標法原理》，中國人民大學出版社2003年版，第128-129頁。
[16] Intel Corporation Inc v CPM United Kingdom Limited, Case C?252/07.
注：本文發(fā)表于論文集《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與知識產(chǎn)權(quán)保護》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年6月
