一、四則案例引發(fā)的思考

　　案例1、2004年，劉某在電話機等電子產(chǎn)品上獲準注冊“索愛”商標。索尼愛立信公司先后向商標評審委員會和法院尋求救濟，請求撤銷該商標。2009年3月，北京市高級法院做出判決，維持“索愛”的注冊。[②]在此案中，索尼愛立信公司的商標是“索尼愛立信”，而社會公眾俗稱為“索愛”。

　　案例2、1998年，廣州威爾曼公司在藥品上申請注冊“偉哥”商標，輝瑞公司向法院提起不正當競爭之訴。北京市高院于2008年終審判決輝瑞公司敗訴。輝瑞公司向最高法院請求再審，2009年6月，最高法院做出裁定，駁回輝瑞公司的請求。[③]2008年，商標局在異議裁定中認定“偉哥”商標與“VIAGRA”存在對應(yīng)關(guān)系，注冊會引起消費者的混淆，裁定不予注冊。威爾曼公司就此裁定申請復審，2010年，商標評審委員會核準了威爾曼公司的“偉哥”商標注冊。[④]在此案中，輝瑞公司的藥品“VIAGRA”的正式譯名為“萬艾可”，而社會公眾俗稱為“偉哥”。

　　案例3、2001年，吉利公司獲準在汽車上注冊“陸虎”商標。路華公司于2004年提出撤銷申請。2010年，商標評審委員會維持了該商標的注冊。[⑤]在此案中，路華公司的汽車商標“LAND ROVER”的正式譯名為“路華”，社會公眾俗稱為“陸虎”或“路虎”。

　　案例4、2003年，廣州林葉機電公司申請在汽車上注冊“廣本”商標。廣州本田汽車公司提出異議。商標局裁定異議成立。林葉公司于2008年向商標評審委員會申請復審。2010年商標評審委員會裁定，“廣本”商標不予注冊。[⑥]在此案中，廣州本田汽車公司的商標是“廣州本田”，而社會公眾俗稱為“廣本”。

　　在以上四個案例中，只有案例四的原告的訴訟請求得到商標評審委員會的支持，其他三個案例的原告敗訴。由此，我國司法機關(guān)在處理此類案件時傾向于認為，“社會公眾對俗稱的使用不等于商標權(quán)人自己的使用，由于商標權(quán)人未實際使用‘商標俗稱’，故而對該‘商標俗稱’不得主張權(quán)利�！盵⑦]

　　而學界卻傾向于保護該“商標俗稱”，不過學者們的學說眾說紛紜：有論者從程序法的角度論證“俗稱商標”的惡意注冊應(yīng)該被禁止。[⑧]有論者認為，搶注“商標俗稱”的行為，違反了民事領(lǐng)域的誠信原則；“商標俗稱”的“權(quán)利人”的被動使用使該“商標俗稱”與其標示的商品或服務(wù)產(chǎn)生了密切聯(lián)系，如果不保護該“商標俗稱”會使消費者產(chǎn)生混淆；因此，應(yīng)該賦予“商標俗稱”的“權(quán)利人”一種程序上的權(quán)利，即對他人的搶注行為提出異議或者爭議（包括禁止他人使用），而這種程序上的權(quán)利并不以擁有實體上的所有權(quán)為前提。[⑨]也有論者認為，“商標俗稱”已被社會公眾廣泛使用，索尼愛立信公司可以被告在電話機等電子產(chǎn)品上獲準注冊“索愛”商標，與“索尼愛立信”商標相似為由，要求撤銷已經(jīng)注冊“索愛”商標。[⑩]還有論者認為，為了使知識產(chǎn)權(quán)的體系化規(guī)則在司法實踐中得以體現(xiàn)，并維護知識產(chǎn)權(quán)法定主義原則，“商標俗稱”的“權(quán)利人”可嘗試采用被告侵犯了其知名商品特有的名稱之訴來主張權(quán)利。[11]

　　以上這些論說，為我們解決“商標俗稱”的法律地位提供了一些可借鑒的經(jīng)驗。但是這些論說大都從程序上或以間接的方式來論說“商標俗稱”的保護，而沒有考慮到社會公眾使用“商標俗稱”能否產(chǎn)生商標權(quán)的問題。其實，“商標俗稱”的法律地位，涉及到商標權(quán)的另外一種產(chǎn)生方式，即社會公眾使用“商標俗稱”能否產(chǎn)生商標權(quán)的問題。學界普遍認為商標權(quán)的產(chǎn)生方式有兩種：即符號所有人的注冊或使用。在注冊產(chǎn)生商標權(quán)的國家，符號被核準注冊后，即可以獲得商標專用權(quán)，從而得到商標法的直接保護；未注冊的商標，可以經(jīng)過其所有人的使用并產(chǎn)生一定知名度后，也可以獲得商標法的間接保護或反不正當競爭法的保護。除了符號所有人的注冊或使用之外，商標權(quán)還有沒有其他的產(chǎn)生方式呢？

　　二、美國的相關(guān)司法判例

　　美國有關(guān)“商標俗稱”或商標縮寫、綽號的司法判例主要集中在兩個方面，即禁止使用和禁止注冊或取消注冊。

　�。ㄒ唬┙�止使用

　　在Coca-Cola Co. v. Koke Co. of Am.[12]一案中，在可口可樂公司的可樂上市后，社會公眾和可口可樂的銷售商給“Coca-Cola”起了個綽號“Koke”。但是，可口可樂公司從來沒有使用該綽號促銷過自己的商品。后來，被告開始使用“Koke”銷售“可樂糖漿”。由此，可口可樂起訴被告商標侵權(quán)和不正當競爭。地區(qū)法院認為，被告商標侵權(quán)成立，因為社會公眾已經(jīng)把“Koke”與可口可樂公司的“可樂飲料”聯(lián)系在一起。而被告在自己生產(chǎn)的商品“可樂糖漿”上使用“Koke”的目的就是讓社會公眾以為該商品來源于可口可樂公司。第九巡回法院推翻了地區(qū)法院的判決，而美國最高法院又推翻了第九巡回法院判決，并重申了地區(qū)法院的判決，認為，雖然“Koke”作為商標具有天生的缺陷，但是經(jīng)過社會公眾多年的使用，該標志已經(jīng)獲得了第二含義，并且僅僅指向原告的商品。不過美國學者在評述以上判決時，認為地區(qū)法院和最高法院的判決的依據(jù)是：反不正當競爭理論；特別是消費者保護理論和被告的不正當行為。[13]在Coca-Cola Company v. Los Angeles Brewing Company，[14]一案中，被告使用“KOKE”銷售自己的可樂飲料，因此成訴。法院認為，被告使用“KOKE”銷售自己的可樂飲料，是為了利用原告已經(jīng)建立起來的良好的商譽。社會公眾已經(jīng)把“KOKE”與可口可樂等同使用，因為當我們購買可樂時，只要我們說來一瓶“KOKE”，銷售者就會給您一瓶可口可樂。最后，法院發(fā)布了初始禁令：禁止被告使用“KOKE”。

　　在Coca-Cola Co. v. Busch, [15]一案中，可口可樂公司訴被告在其銷售可樂飲料時使用“KOKE-UP”商標。法院認為，從理論上講，由于原告從來沒有使用過“KOKE”來促銷自己的商品，所以原告對“KOKE”不享有商標權(quán)，如果嚴格按照商標侵權(quán)理論，則被告的行為不會構(gòu)成侵權(quán)。但是，可以從不正當競爭的角度來解決商標縮寫或綽號的問題。法院認為，“KOKE”已經(jīng)被社會公眾用來標示可口可樂公司的可樂飲料，被告的使用行為具有搭便車和欺騙社會公眾的故意。最后，法院認為，社會公眾使用原告商標的縮寫“KOKE”用來標示原告的商品，這足以使該縮寫“KOKE”獲得與商標權(quán)一樣的保護。這是第一個明確提出社會公眾的使用也可以產(chǎn)生商標權(quán)的美國法院。

　　在Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Rickard, [16]一案中，原告生產(chǎn)了一個甲殼蟲汽車，社會公眾卻給該車起了個綽號，稱其為“Bug”，并且這個綽號非常馳名。雖然原告的銷售商在促銷廣告上使用“Bug”，甚至有的銷售商把“Bug”當作自己的商號，但是原告從來沒有使用過“Bug”促銷自己的汽車。此時，被告使用“The Bug Shop”從事汽車修理服務(wù)，由此成訴。美國得克薩斯州北方地區(qū)法院認為，社會公眾已經(jīng)把“Bug”與原告的商品和服務(wù)聯(lián)系在一起，并用“Bug”來標示原告的商品和服務(wù)，“Bug”在汽車領(lǐng)域已經(jīng)獲得了第二含義。最后，法院判決被告使用“The Bug Shop”的行為構(gòu)成商標侵權(quán)和不正當競爭。在該案中，法院確認了這樣一個原則：社會公眾的使用也可以使某一標志產(chǎn)生第二含義，因此社會公眾的使用與商標權(quán)的產(chǎn)生關(guān)系密切。

　　在另外一個“Bug”案，即Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Hoffman，[17]被告使用“The Bug House”作為汽車修理店的商號，因此被訴。法院重申，某一符號被社會公眾使用，以指示某一商品或服務(wù)時，該符號就可以產(chǎn)生第二含義。由此，法院認為，一個商品的所有者采納或不反對社會公眾對其商品使用某一綽號，則該綽號可以獲得商標一樣的待遇。這表明法院愿意承認：社會公眾的使用也是產(chǎn)生商標權(quán)的一種方式，而不僅僅是利用反不正當競爭法來保護商標權(quán)人的利益。另外，法院也承認，一個品牌的綽號也可以獲得商標的待遇，而不管該綽號有沒有被該品牌的所有者使用過。

　　在American Stock Exchange, Inc. v. American Express Co., [18]一案中，美國商標審判上訴委員會（TTAB）也認為，當社會公眾把某個詞匯與一個具體的公司或產(chǎn)品或服務(wù)聯(lián)系在一起時，比如：在交易中或在媒體中使用，則該公司對該詞匯就擁有可保護的財產(chǎn)權(quán)利，即使該公司并沒有使用該詞匯。在National Cable Television Association, Inc. v. American Cinema Editors, Inc., [19]一案中，法院認為，即使原告沒有直接使用其商標或名稱的縮寫和綽號，而僅僅由社會公眾使用該符號就可以給該符號以商標權(quán)的保護。因為社會公眾的使用使原告受益，而此種使用在某種程度上可以認為是社會公眾代表了原告。

　　不過值得討論的是：如果某品牌的所有者反對社會公眾使用某一“商標俗稱”或綽號標示其商品，則該所有者是否仍然可以禁止他人未經(jīng)許可使用該綽號呢？其實，我們以為，如果品牌所有者默認社會公眾所起的“商標俗稱”或綽號，則該“商標俗稱”或綽號可以獲得與商標一樣的待遇；如果反對，則品牌所有者仍然可以以反不正當競爭法禁止他人未經(jīng)許可使用或注冊該“商標俗稱”或綽號，否則就會使社會公眾產(chǎn)生混淆。這樣，該“商標俗稱”或縮寫或綽號要么被置于公有領(lǐng)域，任何商家不得使用；要么被該“商標俗稱”或縮寫或綽號的商標權(quán)人注冊，從而為商標權(quán)人獨享。

　�。ǘ�）禁止注冊或取消注冊

　　 在“Bug”搶注或注冊的系列案中，美國商標審判上訴委員會（TTAB）或禁止或撤銷了對含有原告“商標綽號”的符號的注冊。在Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Thermo-Chem Corp., [20]一案中，被告在其生產(chǎn)的汽車冷卻裝置上注冊“BUG COOLER”時，原告提出了異議。美國商標審判上訴委員會認為，社會公眾使用綽號“Bug”標示原告的商品或服務(wù)，使原告對此綽號產(chǎn)生了優(yōu)先權(quán)，以至于原告至少擁有反對他人注冊該綽號為商標的異議權(quán)。最后，美國商標審判上訴委員會拒絕了被告的注冊申請。在Volkswagenwerk Aktiengellschaft v. Lieffring Industries, Inc. [21]一案中，被告在汽車上注冊“WUNDERBUG”，原告提出異議。美國商標審判上訴委員會認為，由于社會公眾的使用，“BUG”已經(jīng)與原告的汽車密切聯(lián)系在一起，這就賦予了原告以財產(chǎn)性的權(quán)利，因此原告對“BUG”擁有可受保護的權(quán)利，盡管原告從未在商標意義上正真單獨使用過“BUG”。最后，美國商標審判上訴委員會認為，被告的注冊行為有產(chǎn)生“混淆之虞”，因此裁定原告異議成立。在Jack Daniel’s Properties, Inc. v. Quest Assocs., Ltd., [22]一案中，被告在含有可樂和酒精的雞尾酒上注冊“COLAJACK”商標，被告提出異議。美國商標審判上訴委員會支持了原告的異議，因為社會公眾使用“JACK”來標示原告的威士忌酒。

　　在Volkswagenwerk Aktiengesellschaft v. Advance Welding & Mfg. Corp.,[23]一案中，被告在四輪驅(qū)動汽車上注冊了“TULE BUG”商標，原告申請撤銷該商標。美國商標審判上訴委員會認為，社會公眾對“BUG”的使用使該詞語與原告的汽車產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)性，即使原告從來沒有把該綽號當作商標來使用，原告也應(yīng)該對該綽號享有財產(chǎn)權(quán)，并且該權(quán)利足以使原告可以要求撤銷該已經(jīng)注冊的商標。

　　總之，美國的司法機構(gòu)在審理涉及社會公眾使用“商標俗稱”或縮寫或綽號時，至少賦予了“商標俗稱”或縮寫或綽號的“權(quán)利人”，禁止他人使用該“商標俗稱”；對于搶注該“商標俗稱”的異議權(quán)；已經(jīng)注冊的，則可以享有撤銷權(quán)。有的法院甚至認為社會公眾使用“商標俗稱”或縮寫或綽號也可以產(chǎn)生商標權(quán)，即法院直接賦予“商標俗稱”的“權(quán)利人”商標權(quán)。這樣，除了注冊和商標權(quán)人的使用外，社會公眾的使用也可以產(chǎn)生商標權(quán)了。其實，社會公眾的使用也可以被認為是商標權(quán)產(chǎn)生的第三種方式，或社會公眾的使用也屬于使用產(chǎn)生商標權(quán)的一種。

　　三、社會公眾的使用產(chǎn)生商標權(quán)的證實

　　之所以社會公眾的使用可以作為商標權(quán)產(chǎn)生的第三種方式，是因為它符合商標法的一些基本原則。

（一）符合商標的含義

　　根據(jù)我國商標法第8條的規(guī)定：商標，是任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌�組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合。也就說，只要某個符號能夠區(qū)分商品和服務(wù)的來源，則該符號就可以作為商標得到保護。而社會公眾給某商品或服務(wù)的商標起俗稱或綽號或縮寫的目的，就是為了用該俗稱或綽號或縮寫來標示該商品或服務(wù)，從而使其產(chǎn)生區(qū)分商品和服務(wù)來源的功能，符號一旦具有了該功能，該符號就成長為一個商標，當然應(yīng)該獲得與商標的同等待遇。

　�。ǘ�）符合商標法的立法目的

　　學界通說認為，商標法的立法宗旨有三：首先，保護消費者權(quán)益。如：“美國《蘭哈姆法》第2條、第32條和第43條都將導致‘消費者’混淆、誤認或欺騙，作為駁回商標注冊申請或構(gòu)成商標侵權(quán)的事由；美國國會也一再強調(diào)：保護‘社會公眾’作為《蘭哈姆法》的基本目標之一�！盵24]我國商標法第1條也規(guī)定：為了……以保障“消費者”……的利益……特制定本法。其次，保護商標權(quán)人的權(quán)益。如：我國臺灣地區(qū)的“商標法”第1條規(guī)定：為保障“商標專用權(quán)”……特制定本法。日本商標法第1條規(guī)定：通過對“商標的保護”，維護商標使用者業(yè)務(wù)上的信用……特制定本法等等。最后，保護公平競爭的市場秩序。在英美法系國家，商標最初是作為公平競爭法的一部分，從反假冒侵權(quán)基本原則發(fā)展起來，最后逐步形成獨立的商標法律制度。如我國臺灣地區(qū)“商標法”第1條規(guī)定：……以促進工商企業(yè)之正常發(fā)展”，特制定本法。根據(jù)以上論述，如果社會公眾把某個符號（商標俗稱或縮寫或綽號）與某公司或某商品或服務(wù)聯(lián)系在一起，并用該符號（商標俗稱或縮寫或綽號）標示此商品或服務(wù)時，不賦予該符號以商標權(quán)的地位，而允許他人使用隨意使用，無疑會使社會公眾以為使用該符號的商品或服務(wù)來源于商標權(quán)人，其實該商品或服務(wù)來源于與商標權(quán)人無關(guān)的他者，從而使消費者產(chǎn)生混淆，最終損害消費者利益、商標權(quán)人利益和公平競爭的市場秩序。

　　（三）符合關(guān)聯(lián)性理論

　　所謂的“關(guān)聯(lián)性理論”，是指商標法保護的對象是“商標與其注冊的商品在思想上的關(guān)聯(lián)性”。[25]正如劉春田教授所言：“商標所代表的財產(chǎn)權(quán)，是產(chǎn)品或服務(wù)信譽的反映……離開了它所標記的產(chǎn)品或服務(wù)，商標無價值可言。更確切地說，不與特定的商品或服務(wù)相聯(lián)系，就無所謂‘商標’。體現(xiàn)了獨創(chuàng)性的文字、圖案或符號，充其量是件作品。沒有文字、圖案或符號與特定的商品或服務(wù)這二者在市場上作為‘標‘與’本‘相聯(lián)系的法律事實，就不會產(chǎn)生‘商標’這種法律關(guān)系。”[26]商標符號學也認為：“嚴格來說，商標所有人對能指（標志）本身不享有任何權(quán)利，對能指本身的權(quán)利屬于其他法律調(diào)整范圍，首當其沖的就是版權(quán)法。事實上離開了所指（商譽）和對象（商品），能指本身并不成其為商標，也不足以產(chǎn)生商標權(quán)。離開了其所附著之營業(yè)和商業(yè)活動，在商標中不存在任何財產(chǎn)�！盵27]所以商標并不是商標法保護的對象，商標法保護的對象是商標的區(qū)分功能或顯著性，也即商標與其注冊的商品或服務(wù)在思想上的關(guān)聯(lián)性。顯然，某符號（綽號、俗稱或縮寫）在貿(mào)易中使用，不管是該符號（綽號、俗稱或縮寫）的所有者的使用，抑或是社會公眾的使用都可以使該符號（綽號、俗稱或縮寫）產(chǎn)生區(qū)分功能或顯著性，從而使該符號與某商品或服務(wù)在思想上產(chǎn)生關(guān)聯(lián)性。由此，該符號就成長為商標，因而可以獲得商標的法律地位。

　　（四）符合商標的符號學

　　眾所周之，商標，是指能將自己的商品或服務(wù)與他人的商品或服務(wù)區(qū)別開的可視性標志（包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合）。在傳統(tǒng)的商標結(jié)構(gòu)中有三個要素：即商標、商品（服務(wù)）、出處（商譽）。也即：“（1）有形的標記，即詞語、名稱、記號或圖案及其任何組合；（2）使用的形式，即商品或服務(wù)的生產(chǎn)者或銷售者對標志的實際使用；（3）功能，即標示產(chǎn)品并區(qū)分他人所制造或銷售的產(chǎn)品�！盵28]比如：能指（諾基亞商標）、所指（諾基亞公司的商譽）、對象（附著了諾基亞商標的手機）。一旦，社會公眾把某符號（綽號、俗稱或縮寫）與某商品或服務(wù)聯(lián)系在一起，并根據(jù)這種聯(lián)系選購商品或服務(wù)時，則該符號（綽號、俗稱或縮寫）就具備了商標的三元結(jié)構(gòu)：比如：可口可樂案中，綽號或俗稱“Koke”相當于符號學中的“能指”、“Koke”所代表的可口可樂的良好的商譽相當于符號學中的“所指”、可口可樂飲料則相當于符號學中的“對象”。所以，社會公眾的使用行為使某符號（綽號、俗稱或縮寫）符合了商標應(yīng)該具有的三元結(jié)構(gòu)，因此，該符號（綽號、俗稱或縮寫）就應(yīng)該獲得商標的法律地位。

　�。ㄋ模┓�合綽號保護理論

　　綽號是人物名、字、別號之外的特別稱號，“綽”是多余的意思，綽號往往出于嘲謔譏諷，故又稱謔名、謔號，或渾名、渾號(亦作混名、混號)，此外有花名、外號、俗號、野號、異號諸稱。[29]有論者認為：綽號具有“標明身份功能”。[30] 也有論者認為：“綽號具有明確的替代性”。[31]不管學者們對綽號的功能如何論述，有一點是毋容置疑的，即綽號具有標示功能，該功能相當于商標的區(qū)分功能。所以，一旦社會公眾使用某綽號或俗稱標示某商品或服務(wù)時，該綽號就成了該商品或服務(wù)的形象代言人，起到一個商標的作用。在Hirsch v. S.C. Johnson&Sons, Inc., [32]一案中，原告是一位著名的橄欖球星，由于他奔跑風格非常獨特,就像一架忽忽旋轉(zhuǎn)的飛輪,因而獲得了“瘋狂之腿”的綽號。被告在其生產(chǎn)的商品上使用了“瘋狂之腿”的名字。而且，被告第一次促銷該產(chǎn)品就是在一次女子賽跑活動中,被告推出的電視廣告中所具有的“瘋狂之腿”的歡呼聲，也像橄欖球比賽中觀眾對原告的歡呼一樣。正是基于這樣的事實，美國威斯康星上訴法院裁定被告侵犯了原告的形象權(quán)。在上訴中,被告提出了沒有使用原告真實姓名的辯解。法院則在判決中指出：雖然被告所使用的“瘋狂之腿”是原告的綽號而非真實姓名，但這并不妨礙原告提起訴訟。這里所需要的僅僅是，有關(guān)的姓名清楚地指示了受到傷害的個人。在眼前的案子中，在這個案子的關(guān)鍵點上，綽號毫無疑問地指示了原告。既然個人的綽號得到了形象權(quán)的保護，而在上述的商標案例中，社會公眾使用某綽號、俗稱指代某商品或服務(wù)，則該綽號、俗稱就相當于是該商品或服務(wù)形象代言人，所以該綽號、俗稱也應(yīng)該獲得形象權(quán)的保護，而商標最能代表一個公司的商品或服務(wù)的形象。因此，“有論者認為可以用形象權(quán)理論保護為商標提供另類保護。”[33]所以，某商品或服務(wù)的商標的綽號、俗稱就是該商品或服務(wù)的商標。

　　（五）符合商標之退化理論

　　退化，是指將商標作為商品的通用名稱使用，從而使商標的區(qū)分功能完全喪失，淪為該類商品的通用名稱。如：阿司匹林(Aspirin)、熱水瓶(Thermos)、氟里昂(Freon) 、優(yōu)盤等都曾是馳名商標，現(xiàn)已完全退化為商品通用名稱。其實，造成退化的責任人應(yīng)該是社會公眾（包括該商品的銷售者、消費者等），而不是商標權(quán)人。既然社會公眾對某商標的使用可以使該商標退化，喪失顯著性；社會公眾也可以通過使用使某符號獲得第二含義，從而是該符號成長為商標。所以，馳名商標的退化也從反面論證了社會公眾對某符號的使用是商標權(quán)產(chǎn)生的第三種方式。

　�。�六）符合商標之降低搜尋成本理論

　　由于商標具有區(qū)分相同商品或服務(wù)的不同來源的功能，所以消費者可以根據(jù)商標一步到位的鎖定其期望購買的商品或服務(wù)，因此商標具有降低消費者搜尋滿足其愿望的商品或服務(wù)的功能，此即所謂的“商標之降低搜尋成本理論”。 [34]由于消費者（社會公眾）給某一商品或服務(wù)起“商標俗稱”（縮寫或綽號）的目的就是為了標示某一商品或服務(wù)，所以一旦某一商品或服務(wù)與該“商標俗稱”（縮寫或綽號）建立了思想上的關(guān)聯(lián)性，消費者在購買該商品或服務(wù)時，就可以通過搜尋該“商標俗稱”，一步到位的鎖定自己期望購買的商品或服務(wù)，從而降低自己的搜尋成本。

　　四、結(jié)論

　　總之，商標權(quán)的產(chǎn)生除了該符號所有者的使用或注冊以外，社會公眾對該符號的使用也是產(chǎn)生商標權(quán)的一種方式。而且我國的立法和司法部門也應(yīng)該承認此種商標權(quán)的產(chǎn)生方式，一方面，此種產(chǎn)生方式符合商標法的基本原理；另一方面，也有利于維護消費者和商標權(quán)人的利益，以及公平競爭的市場秩序。不過，就是退一步講，至少也應(yīng)該像美國的司法實踐那樣，賦予了“商標俗稱”（縮寫或綽號）的“權(quán)利人”，禁止他人使用該“商標俗稱”；對于搶注該“商標俗稱”的異議權(quán)；已經(jīng)注冊的，則可以享有撤銷權(quán)。由此，在以后的商標立法時，建議增加這么一條：社會公眾對某符號的使用也可以產(chǎn)生商標權(quán)，企圖在相同或類似商品或服務(wù)上注冊或使用該商標的，應(yīng)該被禁止，已經(jīng)注冊的可以申請撤銷。如果有了這么一條立法，我們相信，“索愛案”、“偉哥案”、“路虎案”將像“廣本案”一樣，敗北是被告，而不是原告。