論電影中商標使用行為的界定——電影《大腕》引發(fā)的思考
摘 要：“混淆可能性”是判斷商標侵權的核心。馮小剛導演在電影《大腕》中使用原始商標的變形商標，其行為并不會造成消費者的混淆和誤認，而是為了電影表達為目的的滑稽模仿行為。因此，需要界定在電影中以滑稽模仿方式使用商標的行為并不侵權，而是屬于對商標的合理使用。
關鍵詞：電影；商標；合理使用；滑稽模仿；知識產權法
隨著電影美學與符號學的融合，導演喜歡用各種符號來傳達自己對過度商業(yè)化社會的看法，而商業(yè)化社會最具代表性的符號就是商標。導演在電影中使用商標的行為只是出于表達自己的思想情感為目的，而并不是為了盜用他人商標謀取利益。因此，界定好電影中商標使用的行為有利于電影工業(yè)的發(fā)展。
一、電影《大腕》引發(fā)的商標使用思考
馮小剛導演的電影《大腕》中出現(xiàn)了非常多的商標，這些商標在現(xiàn)實中存在，卻在電影中以改頭換面的形式出現(xiàn)。電影中泰勒借假死舉辦葬禮斂財，騙財方式是在葬禮上搞廣告招商會。導演泰勒在葬禮儀式的各個可以利用的地方和環(huán)節(jié)都掛滿了各種商標：眼睛上是“碩士倫”眼鏡，腳蹬“彪驢”運動鞋加皮鞋，連嘴里都掛上了某某茶葉的商標……
馮小剛在電影中使用了這些通過原商標改變了的商標，雖然其目的是用來表現(xiàn)這部電影獨特的藝術風格和表達導演的思想情感，但確實使用了與商標權利人相近似的商標。按照我國《商標法》第五十二條的規(guī)定：“未經商標權人許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的行為屬于侵犯注冊商標專用權的行為�！眮砼袛噙@個事實，似乎可以認定其為侵權。
筆者認為，馮小剛在電影中使用商標的行為并不同于商業(yè)中使用商標的行為，這種對商標使用行為的界定需要進一步分析。
二、電影《大腕》中的商標使用分析
（一）商標使用的不侵權分析
商標侵權的判斷是以是否存在“混淆可能性”為核心的。
第一，他們的種類不同。商標法中認定的混淆是發(fā)生在同類或相類似的商品上。放映的電影是非實物的文化商品。而電影中出現(xiàn)的一系列商標所標示的產品是實物商品。顯然他們之間不是同類或相類似商品。
第二，他們的消費群體不同。馮小剛電影的市場是非實物的電影市場，電影的消費群體是電影觀眾。而電影中一系列商標的真正權利人的市場是實物的商品市場，他們的消費群體是這些商標所標示的商品的購買者。
第三，不會造成經濟損失。馮小剛在電影中使用商標的行為不會因為商品之間引起混淆而降低這些商品的銷量和毀壞了這些商品的信譽，所以也不會造成對商標權利人的經濟損失。
因此，馮小剛電影中對商標幽默夸張的使用行為并非侵權行為。
（二）商標使用屬于滑稽模仿行為
滑稽模仿中應當包含喜劇性，但喜劇性并不是唯一因素。它需要有一些批判性的評論或關于原作的一些申明，以體現(xiàn)滑稽模仿者的創(chuàng)新視角[1]。在娛樂至死的年代，在電影中利用滑稽模仿對社會某些公共形象的模仿、批評或者評論已經司空見慣，并且很多作者對此樂此不疲。
在《大腕》中出現(xiàn)的這些商標就是一種商標的滑稽模仿行為。作為一種特別的藝術表現(xiàn)形式，成功的滑稽模仿需要滿足兩個條件：模仿對象具有明顯的特征，以至于看到滑稽模仿就能聯(lián)想到被模仿的對象，同時滑稽模仿又明顯地區(qū)別于被模仿的對象，讓人很清楚它是一種滑稽模仿。這兩點在《大腕》中也能很好的體現(xiàn)出來。受眾看到“碩士倫”牌眼鏡很明顯就會讓觀眾聯(lián)想到是在模仿“博士倫”眼鏡，而且兩者皆是眼鏡，并沒有運用到其他地方。同時，在這種葬禮上佩戴隱形眼鏡又與我們日常生活中佩戴隱形眼鏡有所區(qū)別，明顯區(qū)別于博士倫。
因此，馮小剛在電影中運用商標的行為是一種滑稽模仿行為。但是并不因為滑稽模仿就全都屬于的合理使用。我國商標法中對商標的滑稽模仿行為是否屬于合理使用并沒有做出界定，對商標的滑稽模仿行為也沒有做出明確的規(guī)定。需要我國進一步立法予以完善。
三、完善我國商標法合理使用制度的建議
知識產權法的目的就是為了激勵創(chuàng)新、維護公平競爭和增進社會利益[2]。商標權作為知識產權的中的一類，只有保證其具有一定的公共地范圍才能讓其他人合法的使用其商標創(chuàng)造出新的價值。
目前我國商標法并沒有規(guī)定商標侵權的例外情況。我國現(xiàn)行的《商標法實施條例》中雖然規(guī)定了一些商標合理使用的情況，“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，又或者含有地名，注冊商標專用人無權禁止他人正當使用。”但是規(guī)定太過于寬泛無法直接適用。正值我國商標法新一輪修法之際，如何進一步明確商標的合理使用，對商標的滑稽模仿究竟如何界定，筆者提出以下建議：
（一）明確商標合理使用制度
美國較早的提出了商標合理使用制度，美國蘭哈姆法第三十三條規(guī)定：“將并非作為商標，而是對有關當事人在自己的商業(yè)上的個人名稱的使用，或對與該當事人有合法利益關系的任何人的個人名稱的使用，或對該當事人的商品或服務，或其地理產地有敘述性的名詞或圖形的使用，作為合理使用；當然這種使用必須是只用于敘述該當事人的商品或服務的正當地、誠實地使用�！痹趪H上，《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（TRIPS 協(xié)議）第十七條規(guī)定：“成員可規(guī)定商標權的有限例外，諸如對說明性詞匯的合法使用之類，只要這種例外顧及了商標權人及第三方的合法權益�！蓖瑫r《德國商標法》第二十三條及《歐共體協(xié)調成員國商標立法一號指令》第六條亦就商標合理使用作出了類似規(guī)定[3]。
借鑒國外立法經驗，我國應當商標法中明確合理使用條款，將商標合理使用的概念解釋為指在法律允許的范圍內，善意、正當地使用他人商標或相近標識，而不必經商標權人同意也不必支付報酬的一種合法行為。其次，明確地將對商標的滑稽使用行為列入商標合理使用的范圍之內。
（二）明確滑稽模仿行為的構成要件
在商標法中規(guī)定滑稽模仿的判斷標準。明確只有在滿足一定條件下對商標的滑稽模仿才構成對商標的合理使用。
第一，不能造成對原始商標的混淆和誤認�！盎煜赡苄浴笔巧虡饲謾嗯袛嗟暮诵�。如果對商標的滑稽模仿不會產生“混淆可能性”就足以構成對商標侵權的抗辯。在美國Mattel,Inc. v. Mcarecods, Inc 案中原告Mattel公司是芭比娃娃的商標的權利人，被告為丹麥Aqua流行樂隊，樂隊因“巴比娃娃”的歌曲而風靡音樂世界，原告起訴被告在美國制造和銷售該音樂唱片因具有“混淆可能性”而侵犯了Mattel公司的商標權。最終被美國法院判不侵犯，原因是Aqua流行樂隊的“巴比娃娃”歌曲不會和Mattel公司的生產“巴比娃娃”產品造成混淆。因此，不產生“混淆可能性”的滑稽模仿行為屬于合理使用。
第二，電影中的商標滑稽模應當不造成商標權利人的實際損失。對商標的滑稽模只能對原作品進行調侃或嘲弄，或是對一定的社會現(xiàn)象進行評論，以達到其所追求的幽默諷刺的效果。滑稽模仿最低限度是不能給商標權利人造成實際損失。如滑稽模仿是存在惡意的或者給商標權利人造成了負面影響，會給消費者會帶來誤導從而給商標權利人造成損失。美國Mutual of Omaha InsuranceCo. v. Novak案中被告在生產的T 恤衫、杯子、咖啡杯等上使用了原告“Indian head”標志，結果造成了原告巨大的經濟損失被法院被判侵犯了原告的商標權。因此，不造成商標權利人的實際損失是滑稽模仿必須遵循的一個條件。
第三，滑稽模仿必須具有一定高度。如果對商標進行一些簡單的改動，并不能夠認定其為滑稽模仿，而是盜用他人商標的行為，其目的是為了吸引消費者或提高知名度沒有或者很少有滑稽模仿的成分。判斷改變商標的行為是屬于盜用商標還是對商標的滑稽模仿，首先從使用者的主觀目的上考察是否具有盜用他人商標牟利的意圖，其次要看商標使用的結果，對商標的改動最終導致的結果是否對他人商標造成了調侃或嘲弄的社會評論功能。
四、結 語
通過對馮小剛導演的電影《大腕》中商標使用的分析，筆者認為電影中的商標使用行為并不一定都是侵權行為，其中在滿足一定的條件下對商標進行滑稽模仿的行為屬于對商標的合理使用。
因此，我國應當盡快通過對商標的滑稽模仿行為進行立法，明確在何種條件下對商標的滑稽模仿行為屬于對商標的合理使用。只有通過完善法制才能有利于電影工業(yè)和其他文化產業(yè)的健康發(fā)展。
參考文獻：
[1] 梁志文.論滑稽模仿作品之合法性[J].電子知識產權,2006(4).
[2] 袁真富.知識產權法總論[M].北京:中國水利水電出版社,2005.
[3] 黃暉.商標法[M].北京:法律出版社,2004.
